淺談試用期延長的法律效力

摘 要 試用期一旦合法約定，能否經雙方協商一致予以延長，這在實踐中是需要考慮的問題。既不能將試用期的延長簡單地看做是“重復試用”，又不能僅從意思自治出發，一概承認其延長的效力。應當從當事人合意、試用期的連續性和法定最高限制等方面考慮，有條件地加以承認。

關鍵詞 試用期限 試用期延長 法律效力

中圖分類號：DF472文獻標識碼：A

一、引言

關于試用期的延長問題，實踐中會經常遇到。一般來講，用人單位延長試用期，出于兩種目的。一種是惡意的，即為了盡可能長時間地使用廉價勞動力，以降低用工成本；另一種是善意的，即用人單位提出延長試用期并非為延長廉價勞動力的使用時間，而是因為確實在已約定的試用期限內考察不出勞動者的真實能力，或者發現勞動者有其他優點，需要再經過一段時間的考察，才有試用合格的可能。當然，出于惡意目的延長試用期的行為是非法的。但法律是否允許出于善意目的而延長試用期的行為存在呢？這正是筆者在此要談論的問題。

我們先看一個案例：

案例：某公司聘用了張先生，簽訂為期3年的勞動合同，并約定試用期為3個月。三個月期內，公司發現張先生表現欠佳，工作能力不高，但其工作態度較好，所以一方面擔心張先生不能勝任工作，另一方面又希望給張先生一個機會，如果張先生的工作能力能夠有所提高，公司倒是愿意繼續留用張先生。在此情況下，公司想將張先生的試用期延長2個月，但不知這樣做是否合法？

很顯然，公司延長試用期的目的并非惡意。但即使這樣，對該公司能否延長試用期的問題，理論界及實務界都存在不一致的看法。

二、兩種觀點之評析

對于試用期能否延長的問題，筆者查閱了部分學者理論上闡述以及部分實務界人士對相關案例的評判。經過歸納，主要有兩種不同觀點，筆者將其概括為“重復試用說”與“意思自治說”。

（一）重復試用說。

該說認為，對試用期約定的次數，《勞動合同法》第19條第2款已有明確規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。 而試用期的延長是在先前約定的試用期屆滿時又約定試用期，其實際上構成了兩個試用期之約定，其明顯屬于重復試用，法律當然不能承認該試用期延長的法律效力。

上述案例中，公司已經與張先生約定了3個月的試用期，如果在該試用期滿時，再延長2個月，即使征得了張先生同意，實際已構成了一個勞動合同有兩個試用期的情形。這對張先生來說，是不公平的。公司果真這樣做，定會對張先生的合法權益造成侵害。《勞動合同法》傾斜保護勞動者合法權益的宗旨也將難以實現。

（二）意思自治說。

該說認為，試用期之約定本來就是意思自治的產物，對于當事人雙方同意約定的事項，只要不是明顯違法或明顯不合理，就沒有必要加以限制。假如在先前約定的試用期內，雙方相互考察試用的目的尚未達到，而在先前約定的試用期的基礎上，適當延長試用期，使雙方有充足時間了解對方，有利于建立更加和諧穩定的勞動關系。此結果與法律確立試用期制度之目的相一致。

而且，從有利于就業角度來講，雖然試用期的延長表面看來可能給勞動者帶來不利，但是卻更加有利于勞動關系的繼續，使勞動者得到勞動機會而避免失業。如上述案例中，公司雖然在3個月的試用期內，發現張先生能力不強，但發現張先生表現出來的較好的工作態度也是公司所需要的。再經過一段時間的試用，公司就會比較全面地了解張先生的綜合素質，發現張先生更多優點，從而將張先生“轉正”，使得張先生與公司之間的勞動關系繼續保持。

上述兩種觀點似乎都有一定的道理，但仔細分析發現，兩種觀點均有其片面性。“重復試用說”單單從法律規定出發，機械地理解了《勞動合同法》條款，簡單地將試用期延長等同于再次約定試用期，其認識無疑是狹隘的。“意思自治說”僅僅從尊重當事人意思自治的角度，認為只要是當事人同意的，法律就應當予以尊重和保護。其忽視了在當前我國勞動關系當事人雙方實力嚴重失衡狀態下，勞動者迫于就業壓力往往會做出有意思自治之表象而無意思自治之實質的行為。如果認為只要是勞動者同意的，就是合法的，其結果必然造成勞動者對用人單位高度地依賴，其作為勞動關系主體的獨立性則完全喪失，這將與我國建立和發展和諧穩定勞動關系的目標背道而馳。

三、應有條件地承認試用期延長的法律效力

筆者認為，分析延長試用期的法律效力，不能簡單地按某一個標準來判斷。更不能一概認為無效，或一概認為有效。應該有條件地承認試用期延長的法律效力。其構成要件應包括以下幾個方面：

（一）試用期延長必須基于當事人合意。

延長試用期的決意，必須基于當事人雙方的真實意愿，并形成合意，而不得出于任何一方之單方意思。“法條允許當事人在勞動合同中引入試用期的方式是‘可以約定’，顯而易見，這一規定排除了勞動關系當事人中的任何一方單方強行延長試用期的權利。”

需要說明的是，上述案例中，公司已經與張先生約定了3個月的試用期，又約定延長2個月，是否構成第二次約定試用期的行為？其實，這是一個如何看待該行為性質的問題。其實，它并非是在3個月試用期滿后，又約定一個試用期，而是通過雙方合意，將試用期由3個月變更為5個月。“這一協議乃是雙方對原來勞動合同中有關試用期事項的修訂，本質上屬于勞動合同的變更。” 顯然，只要變更行為并無不妥，法律應該加以承認。

（二）保證試用期的連續性。

按照試用期的基本含義，在試用期內，如果用人單位不能證明勞動者不符合錄用條件，當試用期滿時，勞動者即當然地被認為“試用合格”，用人單位不能再以試用不合格為由解除勞動合同。因此，如果當事人有延長試用期的愿望，則延長試用期的合意就須在先前約定的試用期屆滿前形成，確保延長的試用期與先前約定的試用期能夠連續計算。否則，就可能構成“重復試用”而為法律所否認。

（三）試用期不得超過法律規定最高限制。

即使是出于當事人雙方的真實意愿，延長前后的試用期總和也不得超出法律規定的相應的最高期限范圍。如上述案例中，延長后的試用期總和為5個月，并未超出法定6個月的最高限制。如果其總和超出法定最高限制，則構成違反法律強制性規定，當屬無效。

總之，在滿足上述構成要件的情況下，試用期的延長應具有法律效力。這主要出于兩點考慮：一是基于對當事人意思自治之尊重；二是出于考慮更大程度地保護當事人的利益。因為既然當事人雙方均認為有繼續試用之必要，則表明先前約定的試用期不足以使當事人彼此完全了解。當事人雙方出于己方利益之考慮，需要繼續進行考察，然后再做出是否維持勞動關系之決定。從此角度來看，給當事人一個充足的考察機會，使勞動合同得以順利履行，進而促進整個勞動關系的和諧穩定，這正是試用期之合法延長的積極意義。

（作者：鄭州航空工業管理學院，法律碩士，講師）

注釋：

郭文龍.不能單方延長試用期.中國勞動，2006（2）：47.

郭文龍.試用期可以依法延長.中國勞動，2006（3）：45.