內幕交易犯罪風險防范

由于早前的司法實踐基本沒有查處過有影響的內幕交易刑事案件，上市公司相關人員以及金融機構執業者對于內幕交易犯罪的刑法規定與風險防范不予重視。但是，《刑法修正案(七)》對內幕交易罪的犯罪構成進行了重大修改。司法機關也不斷加大打擊內幕交易罪的力度，近期全國有多起較有影響的內幕交易刑事案件正在依法審理。同時，由于內幕交易違法犯罪行為證據認定與法律判斷極為復雜，極有必要對中國刑法內幕交易罪的規定進行深入分析，為廣大從業者提示犯罪風險防范策略，從而更好地遵守法律規定。

刑法中的內幕信息

《刑法修正案(七)》第二條規定，內幕信息意指涉及證券發行、證券、期貨交易等對證券期貨交易價格具有重大影響的未公開信息。司法實務中，內幕信息的認定必須有明確的前置性行政法律規范依據，以相對確定的行政法規范填充不確定法律概念的內容。因此，《證券法》、《公司法》、證監會發布的《上市公司信息披露辦法》以及上海、深圳證券交易所發布的最新版《股票上市交易規則》等一系列行政法律，規章，文件，為內幕信息設定了相對確定的范圍，可供參照。

根據上述前置性行政規范的規定，內幕信息主要包括以下四種類型——

1 法定內幕信息。這包括公司的經營方針和經營范圍的重大變化等11項。

2 有關公司分配股利或者增資的信息。

3 有關公司債務擔保、相關資產重大變動的信息。

4 有關公司收購的信息。

上市公司相關人員以及金融機構執業者在業務過程中接觸上述信息的，屬于刑法中的內幕信息，應當注意防范利用上述內幕信息從事相關的證券期貨交易。

知情者未實際利用信息

這是相關從業人士比較關心的一個犯罪風險防范問題。《刑法修正案(七)》第二條規定了典型的內幕交易罪行為模式：內幕信息知情者或者非法獲取者，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易。

司法實踐中有觀點認為，只要內幕信息知情人員或者非法獲取者在內幕信息公開之前進行了與該信息相關的證券期貨交易，就已經符合了內幕交易罪的構成要件，不需要實際利用內幕信息的證明。但是，內幕交易罪刑法理論與司法實踐中有部分觀點反對上述意見，認為行為人必須實際利用內幕信息從事相關交易活動，才屬于內幕交易罪的實行行為。

我們認為，從證券期貨交易信息平等、內幕信息人對上市公司承擔的信義義務等角度分析，內幕交易罪對涉案交易行為的司法認定不能忽略行為人利用內幕信息與買賣證券期貨之間的關聯性。內幕信息知情人員或者非法獲取者利用內幕信息從事交易，損害了證券期貨投資與交易的公平性，具有刑事可罰性。但是，如果行為人并沒有實際利用內幕信息，即使其屬于內幕信息知情人員或者非法獲取者，只要其確實按照事先制定的證券期貨交易計劃、既定的投資習慣或者對市場的判斷分析進行證券期貨交易，就不存在相對其他投資者的不平等的信息優勢，不能認定共符合內幕交易罪行為要件的法律特征。

有一種觀點認為，查證內幕信息知情人員、非法獲取、在特定的時間節點從事相關證券期貨交易等事實已經存在極大的操作障礙，如果還需要控方進一步舉證行為人主觀上具有利用內幕信息的故意，客觀上實施了利用內幕信息從事交易的行為，則內幕交易罪的定罪可能極其有限，必將重蹈《刑法修正案(七)》施行前內幕交易罪罕有實際刑事處罰案例的覆轍。

上述質疑在實踐中可以通過舉證責任分配的法理解釋予以解決——如果內幕信息知情人員或者非法獲取人員，在內幕消息尚未公開期間，掌握利好消息時購買證券期貨，掌握利空消息時賣出證券期貨，必須舉證證明買賣證券期貨的交易行為并非基于內幕信息而實施。行為人無法通過證據切斷其持有內幕信息與買賣證券期貨行為之間的關聯性的，推定其實際使用內幕信息。

建議他人買賣但未泄露信息

根據《刑法修正案(七)》第二條的規定，明示、暗示他人從事內幕交易構成犯罪。單純從該條刑法規范的表面文義進行分析，司法實踐中有觀點認為，只要內幕信息知情人員或者非法獲取者在內幕信息公開之前進行了與該信息相關的證券期貨交易，就已經符合了內幕交易罪的構成要件，不需要實際利用內幕信息的證明。但是，反對意見認為，行為人必須實際利用內幕信息從事相關交易活動，才構成內幕交易罪。

根據實踐中的情況來看，明示、暗示他人從事相關交易的行為具有多種表現形式：(1)信息獲悉者明示、暗示他人從事相關交易，被對方采納并實施；(2)信息獲悉者進行明示、暗示，沒有被他人采納并實施；(3)在透露內幕信息內容的基礎上，信息獲悉者明示、暗示他人從事交易；(4)在沒有透露信息內容的情況下，信息獲悉者建議他人從事交易，他人基于其專業金融知識及具有相關從業背景等原因，無須信息獲悉者提供進一步的信息內容與交易理由，等等。

正是由于明示、暗示他人從事相關交易行為及其后續結果的復雜性，以及行為與結果排列組合后樣態的進一步復雜化，決定了在判斷內幕交易罪明示、暗示他人進行相關交易這一行為要件的同時，必須明確以下問題是否影響明示、暗示他人從事相關交易行為要件的認定——(1)被建議者沒有采納信息獲悉者的意見，能否成為阻卻內幕交易罪成立的事由? (2)建議者沒有透露內幕信息或者其他未公開信息，被建議者接受其明示或者暗示而從事相關證券期貨交易，能否成為阻卻內幕交易罪成立的事由?

我們認為：首先，單純的明示、暗示行為不會產生后續的內幕交易行為，與內幕交易打擊利用內幕信息從事非法證券期貨交易行為的本質存在較大距離，不應當作為本罪打擊的對象。他人沒有依據內幕信息獲悉者的明示或者暗示從事相關交易的，已經缺失了內幕交易罪語境下行為的“交易性”，不應當認為其符合內幕交易罪的行為要件。其次，對于透露信息與否能否影響明示、暗示他人從事相關交易行為的可罰性，由于刑法第一百八十條第一款已經規定了泄露內幕信息屬于犯罪，故告知他人內幕信息并明示或者暗示其從事相關交易行為，應當認定為泄露內幕信息罪而非內幕交易罪。