關于法律思維

摘要：法律思維是按照法律的邏輯(包括法律的規范、原則和精神)來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。法律思維具有了：以合法性為前提的規則性思維；以權利義務分析為線索的平等性思維；形式合理性優于實質合理性以及程序性思維的特點。法律思維方式在法治背景下具有重要的現實意義。

關鍵詞：法律思維 特點 現實意義

作者簡介：羅惠娜，女，生于1976年，西北大學在職研究生，現任職于陜西警官職業學院，講師。

一、法律思維概念的辨析

法律思維到目前為止還沒有成為人們普遍認可的一個法律概念，不同的學者對法律思維形成各自不同的認識。

諶洪果先生認為法律思維是指“生活于法律制度架構之下的人們對于法律的認識態度，以及從法律的立場出發，人們思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法。”這種觀點是從價值(認知態度)、思維方式和思維方法三個角度來研究法律思維問題的。

周曉春先生、賀衛方教授以及一些美國學者則從法律職業的角度揭示什么是法律思維。認為法律思維就是像律師或者法官那樣思考問題，是指運用法律基礎理論、專業術語、專業邏輯分析、判斷問題的認識過程。把它視為是一種職業法律思維。

陳金釗教授認為法律思維主要包括：法律思維結構(主體借助法律知識和觀念建構起來的概念框架)、法律思維方法(可分為站在立法者立場上的法律思維方法和站在司法者立場上的針對個案生成法律的思維方法)和法律思維程序(從法律出發，根據法律進行思維，最終達到維護法治的目的)。這是對法律思維方法和思維程序的著重。

林喆教授在其《法律思維學導論》一書中，從意識形態角度出發。認為法律思維是法律意識和法律文化的統一，它是法律發展的一種影響因素，高水平的法律意識和法律文化是法律體系功能有效實現的條件，即當代法律思想創立和發展的前提。

筆者認為按照思維的對象和方式的不同，思維可以分為法律思維、政治思維、倫理思維、經濟思維等……而法律思維僅是諸多思維中的一種。故認為鄭成良教授從思維方式的觀點來對法律思維的解釋更為合適，即所謂法律思維，就是按照法律的邏輯(包括法律的規范、原則和精神)來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。在這一觀點中包含三個方面：首先法律思維是一種思維方式，是站在立法、司法、執法和守法的立場上來思考和評價周邊存在的一切人和事，且在行為處事中自覺不自覺的和法律相聯系。其次法律思維是根據法律進行的思維，既包括按照現行法律規范的思維，也有關于法律原則和法律精神的思考。再次法律思維不僅僅是從事法律實務者的專利，其思維主體多樣，但卻是以法官或律師的思維為典型代表的。

二、法律思維的特點

1、法律思維是以合法性為前提的一種規則性思維

合法性就是一切人都必須按照法律的指引來行動和思考，即裁決和結論要按法律的邏輯導出，政治、經濟、道德的原則不是思考的前提，在合法性允許的范圍內，去追求最大的最佳的政治、經濟、道德效果。尤其在執法、司法過程中，要使裁判的結論與法律的內在邏輯相一致，不能脫離合法與非法這個前提去單純考慮利與弊、成本與收益、善與惡。所以法律思維就是以法律規則為標準對人們的行為進行分析和判斷。因此法律規則及其邏輯是法律思維不可缺少的內容，要求思維者要注意法律規則的存在，要“事出有因”。其特別強調嚴密性和周延性，十分注重分析問題的邏輯性和結論的可靠性。最能體現法律思維規則性的典型是三段論式的的法律推理。強調三段論推理主要是為了保證能夠合乎情理的推出法律決定的結論，并且對決定理由進行說明和論證，從而使當事者和全社會看到結論是出自理性的，具有說服力。

2、法律思維以權利義務分析為線索，平等性思維

法律思維就是權利義務分析，法律問題就是權利義務問題，通過權利義務的分析對各種行為、利益、請求、期待做出合法性評價。法律思維就表現為以權利和義務為線索的不斷追問：某主體是否有權利做出此種行為、享有此種利益和做出此種預期?與之相對的主體是否有義務如此行事或以此種方式滿足對方的請求和預期?在這里，只有權利和義務才是無條件的和絕對必需考慮的核心因素，而其他因素是否應當予以考慮，則是有條件的和相對的。在以權利和義務分析為線索時要注意既不能把道德上的權利義務與法律上的權利義務混為一談，也不能把法律上的不同權利和義務錯位分析。法律思維強調平等性就是強調法律面前人人平等，法律作為一個統一標準，應當對一切人的相同合法行為與非法行為做出相同的反應。

3、法律思維以形式合理性優于實質合理性

形式合理性，也就是規則合理性或制度合理性，它是一種普遍的合理性。而實質合理性則只能表現為個案處理結果的合理性。法律思維是借助于形式合理性來追求實質合理性，也就是說：對于社會正義而言，普遍性規則的正義或制度正義是首要的和根本性的，離開了規則正義或制度正義，就不可能最大化地實現社會正義。人治理論輕視形式合理性的價值，輕視普遍規則和制度在實現社會正義過程中的作用，相反，它把實現社會正義的希望寄在個人品質之上，試圖借助于不受“游戲規則”約束的圣人智者來保證每一個案都能得到實質合理的處理，使社會正義依賴于偶然性因素。法律思維借助于規則化、形式化、客觀化的公共理性——法律——來處理涉法性社會事務，盡管有可能出現個案的實質不合理，但在實現社會正義的總體上，使個人感情因素受到限制，使理性得以最大彰顯。

4、法律思維也是一種程序性思維

程序公正是司法公正的一個重要目標，也是法律思維不可或缺的特性。法律對利益和行為的調整是在程序中實現的。法律思維要求人們必須通過合法的程序來獲得個案處理的實體合法結果，因此，從法律的角度來思考問題，就應當強調程序合法的前提性地位，這意味著違反法定程序的行為和主張，即使符合實體合法的規定，也將被否決，從而不能引起預期的法律效果。程序有自身的價值，程序公正是實體公正的前提，要得出大家都一致認可的實體公正有時可能是很困難的，在此情況下，不如退而求其次，追求程序公正。通過公正的程序，即使得出的結論未必公正，也具有一定的可接受性。但如果程序不公，即使得出了比較“公正”的結論，這一結論也會受到人們的質疑。司法講究程序，是因為程序是對恣意的限制，是理性選擇的保證。

三、法律思維方式在法治背景下的現實意義

我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家的法治觀念正日漸興起。依法治國要求依據法律管理國家和社會事務，要求確立以憲法和法律為治國的最具權威的標準，要求所有社會成員都要受法律的制約，包括對各種公權力形成有效的制約，任何人、任何組織沒有超越法律的特權，要求在法治的框架內建立合理的人際關系、個人權力與國家權力的關系。面對社會生活中出現的方方面面的矛盾，社會經濟發展時出現的有法不依、執法不嚴及鉆法律漏洞的現象，沿著法治的軌道建立有序化的政治、社會機制，已成為當前社會最急迫的要求。法治建設呼喚法律思維方式，盡管人們對法治的理解還不完全一致，但法律在社會生活的各個方面越來越受到人們的關注，法律思維方式對社會發展的作用越來越得以凸顯。法律思維對法治發展的意義是多方面的。從技術性的角度看，法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路，指明發展方向；從教育性的角度分析，人們通過學習了解法律思維方式，使其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發生重要影響。

法律思維方式對法治社會的影響有以下三個方面：

1、關于法律思維方式的研究可以為社會提供法律知識和法律價值觀念

這些知識和價值觀念在一定程度上提升人們的理性思維，使人們認可法律，認可法律的公正性和強制力，使有法可依，有法必依的思想深入人心。

2、當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日常思考

法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們習慣性的依據法律進行思考，人們就會在日常生活或者社會活動中把是否符合法律規范作為衡量行為是否正確的尺度。

3、法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等，對人們的世界觀、人生觀會發生很大影響

當法律知識、價值、方法形成一定的法治理念，并固化于人們的思想中，人們看待事物、對待事物的方式，就會沿著法治的途徑前進。

參考文獻：

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