淺論中國的違憲審查制度

摘要:憲法是國家的根本法，制定符合國情的憲法固然重要，但更重要的是要加強對憲法的有效實施，使憲法發揮最大效能。所以建立和完善違憲審查制度就成為國家憲政建設中至關重要的組成部分。

關鍵詞:違憲審查;中國;制度

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)07-0199-03

隨著憲法與老百姓距離的拉近，與執法、司法的關系越來越密切，憲法的重要性日益突出。但中國憲法頒布至今，經常被違反，一直沒有發揮應有的作用。所以保障憲法的實施已經成為當代中國法治建設中的熱點問題。

憲法實施以來面臨的最大問題是作為最高法常常被違反(簡稱違憲)。實踐中，法律、法規、方針、政策和措施的一些規定與憲法不相符合，使根本法根本無效，成為困擾中國法治建設的突出問題。建立和完善違憲審查制度就成為中國憲政建設中至關重要的組成部分。 違憲審查是指特定的國家機關對某項立法或某種行為是否合憲所進行的具有法律意義的審查和處理。

一、中國違憲審查制度的現狀

現行憲法對違憲審查制度的規定主要體現在如下幾個方面:

1.宣布憲法的根本法地位和最高法律效力。現行憲法序言規定，“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”

2.明確規定違憲審查的總體原則。現行憲法第5條規定，“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權。”

3.擴大違憲審查機關的范圍。現行憲法第62條和第67條分別規定了全國人大和全國人大常委會擁有監督憲法實施的職權，從而明確了中國的違憲審查機關。現行憲法增加全國人大常委會同為違憲審查機關的規定，彌補了前幾部憲法只規定全國人大為憲法監督機關所造成的全國人大閉會期間違憲審查機關缺位的不足，使違憲審查活動更具經常性和規范性。而且，現行憲法第70條和第71條還規定了全國人大各專門委員會和特定問題的調查委員會，協助全國人大及其常委會行使監督憲法實施的職能。另外，行政機關和地方權力機關也可以成為違憲審查主體。

4.建立逐級審查的違憲審查體系。現行憲法規定:(1)全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定;(2)全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，有權撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議;(3)國務院有權改變或者撤銷各部委發布的不適當的命令、指示和規章，有權改變或者撤銷地方各級行政機關的不適當的決定和命令;(4)縣級以上地方各級人大有權改變或者撤銷本級人大常委會不適當的決定;(5)縣級以上地方各級人大常委會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令，撤銷下一級人大的不適當的決議;(6)縣級以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各部門和下級人民政府的不適當的決定。

此外，中國現行憲法還規定，省、直轄市的人大及其常委會制定的地方性法規須報全國人大常委會備案;自治區的自治條例和單行條例須報全國人大常委會批準后生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例須報省或自治區的人大常委會批準后生效，并報全國人大常委會備案。

5.規定事前審查和事后審查相結合的監督方法。現行憲法第116條規定，“自治區的自治條例和單行條例須報全國人大常委會批準后生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例須報省或自治區的人大常委會批準后生效，并報全國人大常委會備案。”“批準后生效”和“備案”顯然是一種事前審查的監督方法。同時，現行憲法第67條規定，“全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，有權撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。”“撤銷”顯然是一種事后審查的監督方法。

6.違憲審查采取撤銷和罷免相結合的方式。撤銷措施在現行憲法第62條、67條、89條等處均有體現。現行憲法第63條規定，全國人民代表大會有權罷免下列人員:(1)中華人民共和國主席、副主席。(2)國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長。(3)中央軍事委員會主席和中央軍委會其他組成人員。(4)最高人民法院院長。(5)最高人民檢察院院長。這里的“罷免”也是違憲審查的一種方式。

二十多年來，中國現行憲法在維護國家的穩定、確保法治的統一、促進社會的發展與進步方面發揮了非常重要的作用。但也必須看到，現實生活中不同程度的違憲現象大量存在，中國的違憲審查制度存在諸多不完備之處，有待于進一步法律化、專業化。

二、世界各國違憲審查的制度模式

縱觀各國憲法，依據違憲審查的主體不同，違憲審查制度主要由立法機關行使違憲審查權和司法機關行使違憲審查權兩種模式。

1.立法機關審查制。立法機關審查制始創于英國。英國奉行“議會至上”的原則，奠定了由議會行使違憲審查權的基礎。而在憲政與違憲審查制度的發展中，實際上已為多數國家所摒棄。因為根據法治的基本原則，“任何人不能做自己案件的法官”，同樣，立法者也不能做自己立法的法官。而違憲審查機構的專門化，也已成為當代世界違憲審查制度發展的趨勢。

2.司法機關審查制。由司法機關對憲法權利進行保障在許多國家已經成為慣例。憲法司法化也不是從來就有的，它是法治與憲政的產物。早在1803年，美國聯邦最高法院在審查治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時，首席大法官馬歇爾在該案的判決中宣布:“立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效”。此案奠定了美國司法審查制度基礎，即聯邦法院法官可以憲法為依據審查聯邦國會的立法和行政部門的命令是否符合憲法。由此開創了憲法司法審查的先河。

三、完善中國的違憲審查制度，預防和減少違憲行為的發生

目前違憲審查制度在中國實際上并未真正建立起來。中國現行憲法第62條、第67條及有關國家機關組織法對憲法的審查均作了明確的規定。憲法規定由全國人大及其常委會監督憲法實施的體制，同時通過全國人大及其常委會下設的專門委員會的輔助作用，以保障憲法監督的權威性和有效性。然而，憲法及法律的規定雖然明確、具體，但是卻不能付諸實施并發揮其應有的作用。

全國人大及其常委會是中國的最高國家權力機關，中國沒有專門的憲法審查機構，采用的是最高國家權力機關監督體制，即中國的憲法監督機構是全國人大和全國人大常委會。由于憲法賦予全國人大及其常委會的職權十分廣泛，使得該機構難以承擔監督憲法實施的實質性責任，使監督工作流于形式。從法律監督機理上講，僅以最高國家權力機關作為中國監督憲法的機構難以實現憲法監督的目的。因為憲法監督的主要方面是對立法的合憲性審查，以防止立法的違憲。全國人大及其常委會既是中國的立法機關，同時又是中國立法合憲性的審查機關，這實際上是一種自我審查，而理論和實踐均證明，自我監督往往等于沒有監督。同時現行憲法頒布近二十年來，全國人大及其常委會幾乎從來沒有正式審查、處理和糾正過有關違憲的案件，在憲法審查方面無所建樹。可見，中國雖然有憲法審查機構，但是尚未構筑完備的憲法審查體制，而改革和完善現行的憲法監督制度，首要解決的問題是建立違憲審查制度。

(一)關于違憲審查機關的設置

在中國以往的對違憲審查問題的研究中，關于違憲審查機關的設置，雖然在具體設計和表述方式上互有差別，但基本上可以概括為三種觀點:1)在全國人大內部設立憲法委員會，專司或協助全國人大及其常委會進行違憲審查;2)在最高人民法院設立憲法法庭行使違憲審查權;3)設立憲法法院行使違憲審查權。還有的學者提出復合模式，即由全國人大或其下設的憲法委員會與最高法院違憲審查庭或憲法法院結合行使違憲審查權，但這一模式歸根結底都可依據其違憲審查的最終決定權歸屬將其歸類于前述三種模式之一，因而沒有作為獨立觀點。還有的學者在論述各自模式中也提出在地方設立相關性質的違憲審查機構，這里也將其歸于前述各自所屬的模式之中。

分析上述三種模式在中國實施的可能性，筆者以為，最核心的問題是要評估違憲審查機關與中國現行人民代表大會制度在設計上的相容性，即要解決違憲審查機關與全國人大最高性的關系這一難點。

在這三種觀點中，除第一觀點直接表明其完全相容于現行人民代表大會制度、與全國人大的最高性相一致外，其他兩種觀點的持有者均沒有解釋或無法說明這一問題。主張最高法院設立憲法法庭行使違憲審查權者，無法解釋在現行人民代表大會體制下司法機關何以能監督最高權力機關以及司法機關作為可能違憲的主體如何進行自身監督的問題。主張設立憲法法院行使違憲審查權者，沒有進一步研究或回避說明憲法法院監督是否意味著憲法法院高于全國人大，以及會不會由此形成全國人大以外另一最高或并列的權力中心的問題。這一理論研究上的缺憾直接導致官方和社會主流意見淡化后兩種違憲審查機關設計而認同第一種觀點的后果，而這種狀況反過來又促使學術界的研究不恰當地集中于全國人大內部設立違憲審查機構的無謂的重復論證，這就是迄今為止中國違憲審查的理論和實踐少有實質進展的根本原因。

筆者認為，違憲審查機關的設計，從性質上講必須同時具備兩大要素:一是獨立性，即違憲審查機關要獨立于被監督對象，否則便無以保證違憲審查的公正性和可行性:二是司法性，即違憲審查機關及其裁決必須具有司法強制效力，否則就無法確保違憲審查的權威性和有效性。以此衡量現有的三種設計，全國人大內部設立憲法委員會和最高法院設立憲法法庭的違憲審查模式均不具有法理上的合理性，唯有憲法法院模式才是中國違憲審查唯一可行和有效的選擇。

設立憲法法院進行違憲審查與中國人民代表大會制度的基本架構和全國人大的最高法律地位是完全相容的。首先，憲法法院在違憲審查方面的權威性并不等于在整個國家機構體系中的最高性，這與中國全國人大制度的基本架構和全國人大的最高法律地位并不矛盾;其次，憲法法院的違憲審查對全國人大的最高法律地位非但沒有危害，反而是強化和落實全國人大最高法律地位的有效手段。全國人大的權威地位來源于憲法的制度設計，只有通過違憲審查使憲法制度得以完全實施，全國人大的法定權威才能夠真正落實和實現。實際上，在現階段中國政治實踐中，違憲情形絕大多數都是對全國人大法定權力或全國人大權威的侵害，因而，憲法法院的違憲審查是全國人大最高性的最有效保障;最后，在憲法法院模式的設計中，憲法法院雖然獨立于全國人大系統，但從產生方式上來講，還是由全國人大選舉產生，要對全國人大負責，這也是全國人大最高性的具體體現。

(二)關于違憲審查的范圍

關于違憲審查的范圍，學術界通行的觀點認為:一是審查立法的合憲性;二是審查國家機關及其工作人員行為的合憲性;三是審查各政黨、社會團體、企業事業組織和公民個人行為的合憲性;四是裁決國家機關之間的權限爭議。

筆者以為，違憲審查范圍的界定，應該包括兩個層面:1)審查對象的限定性，即哪些事項、行為屬于違憲審查的范圍。從理論上講，只有將憲法規范具體化的普通立法過程和參與國家權力行使、有可能濫用憲法法定權力的組織和個人的行為才能被納入違憲審查的范圍;2)審查程度的限定性，即違憲審查的具體化程度的界定。違憲審查是抽象的立法審查，是具體的職權行為審查，還是包括對違憲侵權受害者個人的憲法救濟?這一審查程度的限定性直接關系到違憲審查對象的具體范圍和違憲審查的啟動和處理方式。

據此分析，中國違憲審查范圍的設計，必須解決三個問題:一是執政黨的行為是否屬于違憲審查的范圍;二是公民的個人行為是否一定要被納入違憲審查的范圍;三是憲法訴訟是否應該成為違憲審查法定的啟動和處理方式。

執政黨的行為應該被明確界定為違憲審查的主要對象。在中國現行政治體制下，執政黨雖然不享有憲法規定的國家權力，但在國家政治運作中行使著決策的權力，并且實際享有一定的國家權力，如重大的人事任免權、重大事項的決定權等，因而必須對其行為的合憲性進行審查，以防權力的濫用導致對國家憲政體制的破壞和對憲法權利的侵害，這也是與中國憲法規定的社會主義法治原則和執政黨的黨章規定相一致的。至于公民的個人行為則不是違憲審查的對象。公民個人行為沒有參與憲法權力行使的因素存在，因而不可能構成權力的濫用。公民個人行為對其他憲法所保護的權益的侵害屬于普通違法或犯罪的范疇，應依據普通法律追究其法律責任。而將憲法訴訟確定為一種啟動違憲審查的法定方式在中國則是一種迫切的現實需要，建立相應的憲法訴訟制度有助于公民憲法權利的切實有效保障。

(三)關于違憲審查的依據、效力和監督

違憲審查的標準和依據是違憲審查制度設計中的重要問題。目前學術界對此有兩種觀點:一是憲法的最高價值，二是對人權保障的價值評價。這兩種觀點都有一定道理，但違憲審查的依據必須具有規范性和可操作性，否則便容易導致違憲審查的隨意性和權力濫用，背離違憲審查制度設計的初衷。筆者以為，違憲審查的依據首先是憲法規范，在沒有憲法規范可直接援引的情況下也可以由違憲審查機關依據憲法原則和憲法精神進行推定裁決，但要有相應的程序和范圍的嚴格限制。

關于違憲審查的效力，學術界有三種觀點:1)違憲裁決當即發生法律效力;2)違憲審查機關的裁決，最終由全國人大或其下屬的憲法委員會決定是否適當和有效;3)違憲裁決不具有法律效力，只是對有關部門糾正違憲立法和行為的建議。筆者以為，違憲審查效力機制的設計首先要解決效力性質是政治效力還是司法效力的問題;其次還要確定這種效力是獨立發生還是與其他機構的決定結合發生的問題;最后還要確定在生效時間上是當即發生效力還是在法定期限以后發生效力。中國違憲審查制度中關于效力的設計，應該是違憲審查機關獨立作出的當即發生的司法效力，而不應是要求違憲者自行糾正其違憲立法或行為的政治性建議或附條件生效的司法效力。只有這樣，違憲審查才能權威、有效和及時。

最后必須指出的是，違憲審查機關及其違憲審查的行為仍然需要解決自身監督的問題。在中國現行人民代表大會制度下設立獨立的憲法法院違憲審查制度，可以以憲法法院由全國人大產生、向全國人大負責并報告工作的程序設計使這一問題獲得相應解決。憲法法院與全國人大關系的這一設計，既從理論上同時解決了最高權力機關無人監督和違憲審查機關由誰監督的問題，又不影響中國全國人大制度的基本架構，因而是一種合憲、合理、可行的選擇。

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