3Q毆斗警示

雖然法律在不斷健全，但隨著市場競爭的更加激烈，不正當競爭不可避免地成為企業發展道路上的絆腳石。面對不正當競爭，企業需要做好思想和行動上的準備，并儲備好反擊的方案和彈藥

近來，360與騰訊之間的惡戰全面升級，從口水戰、輿論戰、法律戰演變為實彈攻防，戰火和硝煙已經蔓延到到了億萬網民的桌面，360與騰訊都在用戶桌面彈出相互攻擊的窗口，已經演變為網絡公共安全事件。360與騰訊之間的惡戰也攪起了互聯網江湖的恩恩怨怨，一場互聯網企業的群架正如火如荼地上演，百度、金山、卡巴斯基、瑞星等均卷入其中。這樣的局面令億萬網民疑惑、糾結和憤怒，以至于有憤怒的網民聲稱要把兩家互聯網大佬告上反壟斷的法庭，這樣的局面也迫使權威部門開始介入調查。在有關部門的介入和斡旋下，這場紛爭暫時劃上一道休止符。但彌漫在網民心中的疑惑，恐怕不會隨著紛爭的漸漸平息而減弱。同樣迷惑不清的，還有企業之間的競爭的邊界。

市場經濟的一大核心理念就是自由競爭。通過自由競爭，企業優勝劣汰，提高效率，降低成本，保證資源的合理配置，從而有效增加消費者福利。我們常說，所謂自由，就是在不侵害別人自由的條件下，來實現自己的自由。雖然商場如戰場，企業之間的競爭也會很殘酷。但是，殘酷并不意味者肆意妄為，企業之間的競爭也必須在法律允許的正當范圍內進行。同理，對于競爭對手的不正當競爭行為，企業也需要善于利用法律的武器。

惡性競爭沒有贏家

在許多時候，不正當競爭是一個商業道德概念，也往往可以從商業道德的角度進行判斷。不正當競爭，就是采用虛假、欺詐等不道德、不誠信的商業手段損人利己的行為。但是，道德觀念是流變的，而且彈性空間過大，不利于企業樹立“底線”意識，從而預防企業不自覺地落入不正當競爭的陷阱之中；也不利于對競爭對手可能的不正當競爭行為進行清楚的認識，從而有效地進行預防和應對。

針對不正當競爭行為，我國已經形成了以《反不正當競爭法》、《反壟斷法》為核心的法律體系，形成了以工商局、質監局、知識產權局、商務部反壟斷局為主的行政執法體系。

企業對于不正當競爭行為的代價應當有清楚的認識。一旦被查實，違法者需要承擔相應的民事責任、行政責任（包括但不限于行政罰款、沒收違法所得），甚至面臨牢獄之災。而且，一時的投機取巧或許可以成就企業一時的“輝煌”，但無法成就基業長青。我們還沒有看到，有哪家百年老店能靠不正當競爭維系的。

為什么企業會選擇不正當競爭？道理其實很簡單，利益！尤其當可能獲得的利益遠高于可能付出的成本時。如果企業不正當競爭行為被抓住的可能性不大或者即使被抓住，懲罰也不夠嚴厲，不足以抵消“利己”的誘惑時，缺乏自律的企業往往就會選擇不正當競爭。

雖然反不正當競爭法對于不正當競爭行為已經有了規制。但這部于1993年12月施行的《反不正當競爭法》的許多規定已經落后于經濟發展的需要。比如，在反不正當競爭法中，民事賠償只是賠償被侵權人的實際損失。被侵害的經營實際損失難以計算的，賠償額為侵權人非法所得，并沒有懲罰性賠償。行政罰款一般也不會超過20萬元，對于大中型企業顯然缺乏威懾力。同時，由于經濟的發展，特別是互聯網的普及，新型的不正當競爭行為層出不窮，亟待法律的完善。另一方面，由于地方保護主義、腐敗等現象的存在，對于不正當競爭的行政執法力度也與守法者的期待有較大差距。

當然，隨著法律的健全，特別是反壟斷法、侵權責任法的出臺，執法力度的加強以及消費者權利意識的張揚，不正當競爭行為正面臨越來越大的風險。對企業而言，采取不正當競爭不僅僅會使企業面臨競爭對手法律上的反擊、監管部門的干預，還有來自消費者的譴責和訴訟，會給企業的名譽造成不可估量的損失。這次360與騰訊的惡戰已經清楚地給出了警示：惡性競爭沒有贏家。

防人之心不可無

雖然法律在不斷健全，但隨著市場競爭的更加激烈，不正當競爭不可避免地成為企業發展道路上的絆腳石。俗語云“害人之心不可有，防人之心不可無”。面對不正當競爭，企業需要做好思想和行動上的準備，并儲備好反擊的方案和彈藥。不正當競爭行為表現形式多種多樣，不同形式的不正當行為需要用不同的手段進行應對。

要摒棄“以牙還牙”、“以暴易暴”的思維。企業遇到不正當競爭行為的下意識反應往往是要“以牙還牙”、“以暴易暴”。但沖動是魔鬼，倘若企業采取了這種過激的方式，不但不能達到有效反擊的目的，反而很有可能會令企業也陷入尷尬和危機之中。這次360與騰訊的惡戰中，騰訊宣布QQ與360不兼容，要求億萬QQ用戶二選一，或許能夠暫時遏制360，卻侵犯了用戶的選擇權，直接將自己送上了涉嫌濫用壟斷地位的違法境地。

要做好內功，構建好企業風險控制體系。“蒼蠅不叮無縫的雞蛋”。當前的不正當競爭，特別是侵犯商業秘密，許多都與內部保密制度不到位、內部員工或離職員工泄露、使用商業秘密密切相關。同時，有的企業不自覺的不正當競爭行為，也是由于企業內部管控有空白，內部員工出于個人利益而啟動，而使企業陷入被動局面。

對于不正當競爭行為要做好預案。凡事預則立，不預則廢。對于特定的企業，競爭對手應該是確定和有限的。競爭對手能夠采取的不正當競爭行為根據經驗判斷也是可預測的。企業應當根據競爭對手可能發起的不正當競爭行為及其強度作出預案，事先做好部署。一旦發生不正當競爭行為，企業可以及時作出反應。

最后，企業要善于利用法律武器維護自己的權益。反擊不正當競爭，關鍵是要精、準、狠。企業發現面臨不正當競爭時，要及時進行證據保全，根據不正當競爭的嚴重程度和企業自身需要，選擇媒體曝光、民事訴訟、行政舉報甚至刑事舉報等合法手段維護企業的合法權益。

作者為北京大成律師事務所高級合伙人