“打贏了”與“打輸了”

類似案件在司法實踐中不同程度地存在一個簡單的司法邏輯:打贏了是被告人，打輸了是被害人

如果要問，在一場與他人的打斗中，你是想打贏呢還是想打輸?也許多數人會毫不遲疑地選擇回答:“當然是打贏。”這樣的回答符合一般的思維習慣，但這個選擇題若是放在法律的事后評價來做，我們相信，多數人就不會那么毫不遲疑。

譬如說，油漆工張某就屬于打贏的那種，而且是以少勝多。但當他進入刑事司法程序那條永遠奔流向前的長河的時候，他一臉無奈地告訴我們，如果能夠重新選擇，那將會是一個兩難。

某日，張某受雇在某處做油漆。這時，東家叫來的兩名管道工正與東家討價還價，或許是出于某種按捺不住的正義感，又或許僅僅是覺得不耐煩，張某插嘴表示管道工開價過高。于是，兩名管道工指責他壞了規矩，雙方發生爭吵，張某還推了其中一名管道工一把。

這時，在樓下等候的另外四名管道工聽到爭吵聲跑了上來，見張某正與自己的工友爭吵，而且手里拿著做油漆的鐵制工具，不由分說上前對張某拳打腳踢。在六人的圍攻下，張某揮動手中的鐵制工具，將其中一名管道工的手臂砸成輕傷。

張某打贏了，所以他成為這件故意傷害案的被告人;管道工打輸了，所以他成為這件故意傷害案的被害人。如果我們把以上這個句子的主語對換一下，可能同樣可以成立。也就是說，類似案件在司法實踐中不同程度地存在一個簡單的司法邏輯:打贏了是被告人，打輸了是被害人。

盡管根據我國刑法第二十條的規定，針對正在進行的不法侵害公民具有正當防衛的權利，不過我們對于防衛權濫用的擔憂似乎遠遠超過對于制止不法侵害行為的寬容。所以我們所見到的，不僅僅是對于防衛權使用的嚴格限制，也包括司法實踐中對于防衛權的幾近架空。

正當防衛的實施必須具備的條件，相信每一個法科生都能信手捻來，這里不再贅述。比照這些條件我們就能發現，要成立正當防衛，每一場打斗都需要很好的武術指導，這位武術指導不僅要對動作進行巧妙的安排，還必須像法科生那樣諳熟法律。

這樣一場表演也許算是正當防衛:甲、乙雙方人數相等，體魄相當，使用相同或相當的工具或不使用工具，甲方沖向乙方一頓亂打，乙方拿出手機報警被打落在地，于是抱頭鼠竄，并在甲方窮追猛打的情況下反戈一擊，甲方不能死也不能重傷(無限防衛除外)，但要正好失去進一步侵害的能力。

如果把這個劇本稍作一下改動，乙方沒有拿出手機報警也沒有抱頭鼠竄，而是與甲方對打;或者抱頭鼠竄后被追上沒有一擊畢事，而是互相對打，那么雙方就是互毆。在刑法理論上，所謂互毆就是雙方都有加害對方的意圖，因此不成立正當防衛。于是不難得出結論，正當防衛只能期望一擊畢事，否則就難免被認為是具有加害對方意圖的互毆行為。

但現實生活是無法導演的，普通公民也不會是一個稱職的武術演員。所以，在那種“打贏了是被告人，打輸了是被害人”的司法邏輯中，若想既不成為被告人又不成為被害人，要么不要參與打斗，要么“若有雷同，純屬巧合”。

對于防衛權濫用的擔憂并非沒有必要，但我們無法要求人們都像《馬太福音》里所說的那樣，“有人打你的左臉，把你的右臉也給他打”。情況常常是，在遭受暴力侵害的時候，人們的第一選擇往往只能是以暴制暴，而且并沒有打贏的把握，更遑論一擊畢事。

人們往往片面地看到法律對于不法侵害行為進行處罰的一面，而它的另一面其實是，對于合法權益的充分保護，包括對于制止不法侵害自力救助行為的適度寬容。

責任編輯:王鵬

吳丹紅(中國政法大學副教授，法學博士)