從行政權力本位到公共利益理念

王小鋼

摘要：我國當前環境法律制度以行政權力為本位，缺乏清晰的生態社會愿景和法律理想圖景，輕視公眾的社會理性和合作本能。環境公共利益是所有社會主體共同創造并僅由自然人成員享受的一種共同善。環境公共利益具有創造主體的共同性、受益主體的普惠性和自然人獨立享受性的特征。公民和政府都是環境公共利益的代表。因此，我們應當根據環境公共利益理念更新我國的環境法律制度。

關鍵詞：環境法律制度；行政權力；環境公共年旺益；共同善

中圖分類號：D922.601

文獻標識碼：A

文章編號：1671-0169(2010)05-0041-06

無論是2004年沱江特大污染事故、2005年松花江特大水污染事故，還是2006年岳陽縣砷污染事故、2007年太湖藍藻事件，抑或2008年阜新自然水污染事故、2009年鹽城重大水污染事故都在很大程度上例證了貝克(ulrich Beck)的“風險社會”(Risk Society)概念以及環境法律猛增與環境危機頻發之間的悖論。一方面，一些污染事故是在污染企業獲得地方政府默許的情況下發生的——許多污染企業恰恰是地方政府重點保護企業。一些地方政府甚至和污染企業合謀結成利益聯盟，一起污染和破壞環境。在當前社會背景下，地方保護主義已經發展成為影響環境法律實效的重要因素之一。另一方面，公民及其團體也期望參與相關環境決策，保護和改善環境。2005年圓明園防滲膜事件和2007年廈門PX項目事件都顯示，我國環境法律制度中的公眾參與渠道并不暢通。地方保護主義的盛行和公眾參與制度性渠道的欠缺都表明，我國當前的環境法律制度無法應對“風險社會”的復雜情勢，不能有效解決環境法律猛增與環境危機頻發之間的悖論。根據何種理念更新我國環境法律制度，已經成為環境法學者必須認真對待的重要問題。本文首先闡述共同善(Common Good)和環境公共利益(Public Environmental Interests)理念，然后試圖從共同善的角度審視我國當前環境法律制度的現狀及其不足，最后提出我們應當根據環境公共利益更新我國的環境法律制度。

一、共同善和環境公共利益

(一)共同善

本文的哲學基礎是共同善理論(the Theory ofthe Common Good)。共同善不只是少數人追求的善，甚或大多數人追求的善，而且是共同體所有成員共享的善。同時，共同善必定是共同體成員個體追求的善。然而，共同體某個成員追求的個體善或多數成員追求的善，并不必然是共同善。根據共同善理論，共同體應當盡量運用各種集體資源實現共同善，而不是實現多數成員追求的善，更不是實現某個成員追求的個體善。因此，最好的法律制度應當創造各種條件，以便人們能夠運用盡可能多的集體資源來實現各種共同善(而非多數成員的善或某個成員追求的個體善)。

對于共同體成員個體來說，可以運用利己本能和合作本能來解釋如何實現共同善的過程。共同善也是共同體成員個體追求的善。人人都可能同時擁有利己本能和合作本能。共同體成員在現實社會中并非總是運用其利己本能，也具有運用其合作本能的可能性。但由于存在“搭便車”的現象，共同體成員在現實社會中也并非總是運用其合作本能，也具有運用其利己本能的可能性。就自私的成員而言，成員個體為實現共同善而貢獻個人力量的合作傾向源自于他實現個體善的利己本能。因此，最好的法律制度應當創造各種條件，以便刺激社會成員在運用其利己本能基礎上充分發揮其合作本能。

共同善理論并不一般性地反對社會主體追求個體善，只是反對社會主體以犧牲共同善為代價來追求純粹的個體善。換言之，共同善在大多數情況下優先于那些通過犧牲共同善來實現的純粹的個體善。因此，社會主體通過犧牲環境公共利益來獲取私人經濟利益的行為是在道德上應受譴責的不正當行為。環境公共利益在大多數情況下優先于個人的經濟利益和企業的經濟利益。當然，環境公共利益的優先性原則也存在一些例外情況。比方，當某個地方政府為了建立自然保護區而危及某個社會弱勢群體的生存時，那么法律應當允許這個社會弱勢群體犧牲自然保護區這種環境公共利益來維持其自身的生存，或者應當要求地方政府以移民安置和教育培訓等方式來確保這個社會弱勢群體的生存。申言之，在公民基本權利得到確保的情形下，環境公共利益往往優先于個人經濟利益和企業經濟利益。

(二)環境公共利益

環境公共利益既是共同體所有成員共享的善，也是共同體每個成員分享的善。因此，環境公共利益可以看成是一種共同善。更準確地說，環境公共利益是所有社會主體共同創造并僅由自然人成員享受的一種共同善。環境公共利益的第一個特征是創造主體的共同性。換言之，只有通過所有社會主體的共同努力，才能創造出環境公共利益。環境公共利益的生成必須依靠包括公民、企業和政府在內的所有社會主體的共同努力。在創造環境公共利益的意義上，各種社會主體必須共同努力。只要某些社會主體，不論其是公民、企業或政府，不防治其直接或間接造成的環境污染，環境公共利益的生成就會遭受嚴重的妨礙。在這個意義上，環境公共利益創造主體的范圍與侵犯主體的范圍是一致的。實際上，各種社會主體不去污染環境，就相當于在實現環境質量標準的意義上維護了環境公共利益。誠然，公民、企業和政府還可以在實現環境質量標準的基礎上增進環境公共利益。環境公共利益的第二個特征是受益主體的普惠性。在理論上，每一社會主體都從環境公共利益中受益。普惠性意味著，不可能將任何社會主體排除在環境公共利益的受益主體之外。環境公共利益實際上惠及每一社會主體。環境公共利益的第三個特征是自然人獨立享受性。首先，只有自然人才能享受環境公共利益，企業和政府都不能享受環境公共利益。其次，自然人始終作為獨立的個體享受環境公共利益——比如自然人呼吸清潔的空氣和飲用清潔的水不需要別人的幫助。人們經常忽視或者誤解環境公共利益的第三個特征。

有學者主張環境公共利益的“主體共同性”。然而，這種“主體共同性”的主張不僅沒有準確地區分環境公共利益的創造(Production)、受益(Bene{iting}rom)和享受(Enjoyment)，而且沒有洞見環境公共利益的自然人獨立享受性。第一，就主體范圍而言，環境公共利益創造主體的范圍和受益主體的范圍基本上保持一致；環境公共利益創造主體的范圍和享受主體的范圍并非總是保持一致。環境公共利益的創造主體和受益主體都至少包括公民、企業和政府。然而，環境公共利益的享受主體卻主要限于自然人(公民)。在理論上，受益包括享受，享受只是受益諸多方式中的一種。企業和政府從環境公共利益中受益的方式不同于公民的享受方式。在公民、企業和政府共同創造出環境公共利益之后，公民可以直接享受環境公共利益；企業一方面獲得了政府的認可和公民的支持，另一方

面可以持續地利用環境容量和自然資源；政府則獲取了公民的同意，鞏固了其統治的合法性。創造主體的范圍和享受主體的范圍之間的不一致意味著利益沖突發生的可能性。例如，每個自然人都寧愿呼吸清潔的空氣，享受環境公共利益。然而，企業往往寧愿污染空氣，犧牲環境公共利益，而獲取經濟利益。此時，一些社會主體和另一些社會主體在環境公共利益問題上可能發生這樣或那樣的沖突。

第二，環境公共利益的創造和環境公共利益的享受在一定程度上是可以分開的。創造環境公共利益的行為和享受環境公共利益的行為是兩個獨立的行為，并不是同一個行為。各種社會主體不污染大氣、維持清潔空氣的行為與自然人成員呼吸清潔空氣的行為，是兩個獨立的行為。只有在各種社會主體共同努力創造了環境公共利益之后，自然人成員才能享受環境公共利益。

第三，每一個健全的自然人都可以獨立享受環境公共利益，在享受環境公共利益方面并不需要其他社會主體的幫助和支持。自然人確實同時呼吸清潔的空氣，但是他們并非作為一個整體呼吸清潔的空氣，而是作為復數的個體獨立呼吸清潔的空氣。這種自然人獨立享受性意味著，不同的社會成員對環境公共利益的享受可能持有不同的愿望和要求。因此，在享受環境公共利益方面，不同自然人成員的愿望和要求在很大程度上是可以分開的，是可以分割的。但是，這種不同的愿望和要求都立基于環境公共利益之上，只是不同的自然人成員追求的環境質量水準有所不同——這引出了公民環境權利和公共環境決策問題。

總而言之，環境公共利益的創造主體的共同性、受益主體的普惠性和自然人獨立享受性這三個特點意味著在法律上區分創造環境公共利益的義務主體和享受環境公共利益的權利主體的可能性，以及在法律上確認公民環境權利的可能性。

二、對當前環境法律制度的分析

(一)當前環境法律制度的概況

不僅在法律條文中，而且在法律實踐中，行政權力充斥著我國當前的環境法律制度。

首先，以1989年《環境保護法》為例，考查我國環境立法的現狀。《環境保護法》共有47條。其中，18條涉及行政權力；12條涉及企業的環境法律義務；僅有2條涉及公民和企業的程序性環境權利。值得注意的是，在企業環境法律義務之中，絕大多數都是行政法律義務。我國環境立法主要涉及“權力一義務”

(或者所謂的“命令一服從”)關系，并非“權利一權力”和“權利一義務”關系。因此。我國環境立法主要采用命令一控制型措施，其理論基礎是“主權者的命令”。這種環境立法的特點是以單向行政管制為核心。可見，當前環境立法以行政權力為本位。

其次，考查我國環境法律實踐的現狀。1979年以來，我國各部環境法律的具體實施，主要由政府及其環境行政部門來執行。因此，環境法律的實效在很大程度上取決于兩個因素：(1)中央政府及其環境行政部門在實施環境法律方面的努力程度，以及它們給地方政府及其行政部門施加的壓力強度；(2)地方政府及其環境行政部門在實施環境法律方面的意愿和能力。可以說，在2003年10月黨的十六屆三中全會提出科學發展觀以前，中央政府及其環境行政部門在實施環境法律方面的努力程度比較有限，地方政府及其行政部門也一直大體上秉持經濟增長優先于環境保護的原則。此后，尤其是在2005年10月黨的十六屆五中全會進一步提出建設“資源節約和環境友好型社會”的目標以及2005年12月《國務院關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》提出“經濟社會發展必須與環境保護相協調”的原則以后，中央政府及其環境行政部門在實施環境法律方面開始做出前所未有的努力；然而，地方政府在實施環境法律方面的意愿并沒有預想的那么強烈，地方環境行政部門實施環境法律的能力還極其有限。可見，當前環境法律實踐也以行政權力為本位。

(二)當前環境法律制度的不足

缺乏清晰的生態社會愿景(Ecological Visionof Society)和法律理想圖景(Ideal Picture ofLaw)，是當前以行政權力為本位的環境法律制度的第一個突出特征。在計劃經濟時代，遭遇的主要問題是公共經濟利益對于環境公共利益的侵犯，在很大程度上走了“先污染后治理”的老路。頭腦中的社會愿景是人人的衣食住行需求得到滿足，乃至物質產品極大豐富的經濟社會藍圖。在努力實現經濟社會理想的過程中，開始發現環境污染急劇惡化，自然資源消耗過快，生態破壞極其嚴重。伴隨著朝向市場經濟的社會轉型，現在面臨的問題不僅是公共經濟利益對于環境公共利益的優位性，而且是個體經濟利益假借公共利益的名義對環境公共利益的掠奪。最近，黨和政府提出了“科學發展觀”、“資源節約和環境友好型社會”、“生態文明”，以及“經濟社會發展必須與環境保護相協調”的原則開始思考生態社會愿景和法律理想圖景的問題。然而，這種生態社會愿景和法律理想圖景還遠遠不夠清晰，還沒有制定詳細的時間表和路線圖。

輕視公眾的社會理性和合作本能，是當前以行政權力為本位的環境法律制度的第二個突出特點。在1979年以來的環境法律制度建設中，一直堅持“環保靠政府”的原則；“依靠群眾，大家動手”一直停留在口號的層面上。1979年《環境保護法(試行)》第八條規定：“公民對污染和破壞環境的單位和個人，有權監督、檢舉和控告。被檢舉、控告的單位和個人不得打擊報復。”在改革開放初期，公民在法律上享有對環境污染者和破壞者的監督權、檢舉權和控告權。1989年《環境保護法》第六條則修改為：“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告。”第六條刪除了“監督”，公民在法律上仍然享有檢舉權和控告權。1999年《海洋環境保護法》第四條修改為：“一切單位和個人都有保護海洋環境的義務，并有權對污染損害海洋環境的單位和個人，以及海洋環境監督管理人員的違法失職行為進行監督和檢舉。”第四條刪除了“控告”，公民在海洋污染防治法上依然享有監督權和檢舉權。2008年《水污染防治法》第十條則修改為：“任何單位和個人都有義務保護水環境，并有權對污染損害水環境的行為進行檢舉”。第十條刪除了“監督”和“控告”，公民在水污染防治法上不再享有監督權和控告權。如果說這四部法律可以反映改革開放以來三十年中的立法者對待社會理性的態度變化，那么可以說我國當前的環境法律制度在越來越重視政府理性和市場經濟力量的同時，卻越來越輕視社會理性和市民社會力量。立法者似乎越來越傾向于認為：公民在環境法律制度運作中主要運用其利己本能，而很少乃至極少運用其合作本能。

盡管2002年《環境影響評價法》專家參與和公眾參與條款以及2006年z月14日原國家環境保護總局發布的《環境影響評價公眾參與暫行辦法》確實令人歡欣鼓舞，然而在具體實施環境影響評價法的時候，建設單位和環評機構一直將公眾參與當

成一種裝點門面的形式，甚或一種可有可無的程序，審批部門在重視政府理性(包括審批部門所認可的科學理性)的同時也潛意識地輕視社會理性。建設單位和審批部門在具體實施環境影響評價制度的時候都只看到了公民的利己本能，而忽視了公眾的合作本能。這種環境影響評價制度內的輕視和忽視，不可避免地導致制度外的群眾抗議。2007年廈門PX項目事件就是一個顯見的例證。2005年12月《國務院關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》指出：“健全社會監督機制……發揮社會團體的作用，鼓勵檢舉和揭發各種環境違法行為，推動環境公益訴訟。”然而，環境事務公眾參與目前主要停留在紙面規則上，正當程序意義上的公眾參與制度還未建立起來。

三、環境公共利益理念下環境法律制度的更新

從共同善理論的角度看，當前的環境法律制度不僅以行政權力為本位，而且沒有深刻理解“共同善和個體善的一致性總是大于共同善和個體善的沖突”。在當前環境法律制度中，立法、執法和司法機關都將政府利益和環境公共利益等同起來，都堅持“政府是環境公共利益的唯一代表”。在理論上，如果政府總是能夠認識、理解、表達和主張環境公共利益，那么這種環境法律制度安排不會導致任何問題。然而，由于政府權力必定是由具體的人行使的，人的理性又必定是有限的，人的欲望卻往往是無限的，這些具體的人在實踐中認識、理解、表達和主張環境公共利益時不僅不可避免地具有認識能力或權宜之計的限制，而且不可避免地具有權力尋租或權力腐敗的傾向。于是，現實生活中的政府利益和環境公共利益之間往往存在著許多難以解決的零和沖突。因此，環境保護事業中的“地方保護主義”在當前社會背景中不可避免地泛濫起來。如果地方政府及其行政部門基于“政府是環境公共利益的唯一代表”的理論假設，一概地排除公眾的社會理性和合作本能，那么當前以行政權力為本位的環境法律制度就不可避免地成為污染企業侵害環境公共利益的遮羞布，甚至可能導致大規模的群體性事件。在理論和實踐中，政府行為都并非總是與環境公共利益目標保持一致，所以由公民及其團體來代表和主張環境公共利益存在較大的活動空間。進而言之，當前以行政權力為本位的環境法律制度應當在環境公共利益理念關照下發生根本性的變遷。根據環境公共利益理念更新我國環境法律制度，不僅在理論上具有正當性，而且在實踐中具有緊迫性。

(一)公民和政府都是環境公共利益的代表

理論上，環境公共利益是所有社會主體共同創造并僅由自然人成員享受的一種共同善。實踐中，自然區域、行政區域乃至國家都可能構成社會共同體。清潔的空氣可以視為某個國家所有公民乃至整個人類共享的一種共同善。清潔的松花江可以視為松花江流域所有自然人共享的一種共同善。健康、舒適和富有生態美感的環境可以視為由某種規則所界定的界限內所有自然人共享的一種共同善。社會共同體的界限可以由不同的規則予以型構。國家并非唯一的社會共同體。社會共同體的界限并非總是等同于國家的界限。在現代社會中，社會共同體的界限主要由法律規則予以型構。因此，人們在法律的框架下根據不同的共同善來建構不同的社會共同體。法律規則應當根據不同的環境公共利益類型界定不同的社會共同體，因而不宜將所有的環境公共利益的主體界限都統一界定在國家共同體范圍內。只要依據法律規則確定了社會共同體的界限，環境公共利益就應被視為這個界限內所有自然人共享的一種共同善。在這個意義上，環境公共利益必定是某個社會共同體所有自然人成員共享的共同善——“不特定多數人的利益”是一個令人誤解的概念。環境公共利益是某個社會共同體所有自然人成員共享的共同善。

公民和政府都是環境公共利益的代表。首先，政府并非環境公共利益的唯一代表。人們在理解環境公共利益時經常混淆社會共同體與國家共同體。這種混淆容易導致人們將公共利益與政府利益絕對地等同起來，進而推導出政府是公共利益的唯一代表的結論。環境公共利益是某個社會共同體所有自然人成員共享的共同善。一方面，這個社會共同體的界限并非必然與某個行政區域相對應，所以地方政府并非是環境公共利益的必然代表；另一方面，當這個社會共同體的界限恰好與某個行政區域相對應時，由于政府并非總能準確地認識、理解、表達和主張環境公共利益，所以地方政府也并非環境公共利益的唯一代表。其次，公民及其團體也是環境公共利益的代表；一方面，當社會共同體的界限恰好與國家相一致時，公民及其團體可以基于國民的身份成為環境公共利益的代表；另一方面，當社會共同體的界限與國家不一致時，這個社會共同體中的公民及其團體也可以基于共同體成員資格成為環境公共利益的代表。總體上，由于環境公共利益必定是某個社會共同體的共同善，所以自然人基于共同限制，而且意味著對公共經濟利益的限制。由于發體成員資格理應成為環境公共利益的代表。

(二)環境法律制度的變遷

第一，環境公共利益不僅意味著對個體經濟利益的展中國家的經濟增長需求，大多數情況下的環境公共利益都沒有被法律確認為可救濟的公民環境權利，甚至還沒有上升為政策宣示意義上的法律上的利益。鑒于我國當前的社會發展水平，確實有一些環境公共利益仍然不可能創造出來。我國《憲法》第二十六條宣示：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”總綱中的這個條款似乎表明，環境公共利益已被《憲法》宣示為一種法律上的利益。通過各種社會主體的共同努力，能夠創造出許多本來可以創造出來的環境公共利益。然而，由于政府和企業共謀下的“地方保護主義”，這些環境公共利益也沒有創造出來。在這個方面，環境法律制度應當兌現《憲法》第二十六條所做出的莊嚴承諾，創造各種法律機制和條件，以便人們能夠運用盡可能多的集體資源來共同創造這些本來可以創造出來的環境公共利益。應當根據共同善理論，逐步修訂《環境保護法》和各部環境單行法律，逐漸改變當前以行政權力為本位的環境法律制度。

第二，由于環境公共利益具有創造主體的共同性、受益主體的普惠性和自然人的獨立享受性，環境公共利益可以構成聯結政府環境責任、企業環境責任、公民環境責任和公民環境權利的紐帶。首先，環境公共利益是企業環境責任、政府環境責任和公民環境責任的內容。對于那些目前仍然不可能創造出來的環境公共利益，企業、政府和公民在道義上仍然負有創造這些環境公共利益的倫理責任——企業的社會責任、政府的政治責任和公民的道德責任。對于那些通過各種社會主體的共同努力能夠創造出來的環境公共利益，環境法律制度應當將這些環境公共利益制度化為企業、政府和公民的環境法律義務。其次，環境公共利益也可能成為公民環境權利的內容。在這個方面，環境法律制度應當創造各種法律機制和條件，以便刺激公民在運用其利己本能基礎上充分發揮其合作本能。應當根據

“公民及其團體也是環境公共利益的代表”的理念，修訂《環境保護法》和各部環境單行法律，確立允許公民和環保民間組織參與相關環境決策的環境法律制度。

第三，如果環境公共利益可以被概念化和制度化為個體權利的內容，那么權利進路在未來的環境法律制度中可能是一種可欲的選擇。個體利益比較容易表達和主張，環境公共利益的表達和主張經常是一個難題。政府及其行政部門可能假借環境公共利益的名義表達和主張某種特殊的利益，尤其是特權階層或精英群體的特殊利益。因此，公民及其團體在法律上享有表達和主張環境公共利益的權利顯得尤其重要。根據1979年《環境保護法(試行)》第八條，公民享有監督權、檢舉權和控告權——環境公共利益恰恰是這種程序性環境權利的內容。然而，如前所述，從1979年《環境保護法(試行)》，經由1989年《環境保護法》和1999年《海洋環境保護法》，到2008年《水污染防治法》，程序性環境權利的種類越來越稀少，主體越來越模糊。這方面一個可行的方案是：首先在《環境保護法》中原則上確認公民的實體性環境權利，并在《大氣污染防治法》和《水污染防治法》中具體確認公民的清潔空氣權和清潔飲水權；其次在各部污染防治單行法律中全面確認公民的監督權、檢舉權和控告權以及提起環境公益訴訟的權利。

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注釋：

此外，在該法“法律責任”部分，有8條涉及企業的環境法律責任；1條涉及環境行政官員的環境法律責任。

有學者認為：“環境立法以行政部門的意志為主，立法程序缺乏公眾參與、公眾監督，立法內容體現了很強的行政管理法特征，對于公眾而言就是‘義務本位”；“結合處于我國轉型時期的社會和法律發展的歷史背景.將我國現行的環境法制定位為權力決定和支配下的‘義務本位是較為恰當和準確的”。王彬輝：《論環境法的邏輯嬗變——從“義務本位”到“權利本位”》，北京：科學出版社2006年版，第51、61頁。這位學者在文中交替使用“權力本位”和“義務本位”——其理由是，當前環境法律制度之于環境管理部門是權力本位，之于公眾是義務本位。這種觀點并不準確。在“權力一義務”關系中，企業是義務主體，公眾并不是義務主體。公眾在當前環境法律制度中大體上屬于被忽視的群體，或者僅僅是行政權力運行所帶來結果的受眾。