我國網上銀行存在的法律問題及其完善

雷銀枝

（1．淮南聯合大學，安徽 淮南 232001；2．安徽財經大學，安徽 蚌埠 233030）

我國網上銀行存在的法律問題及其完善

雷銀枝1，2

（1．淮南聯合大學，安徽 淮南 232001；2．安徽財經大學，安徽 蚌埠 233030）

網上銀行業務在突破傳統銀行業務理念的同時，也對傳統的法律制度產生了巨大的沖擊與挑戰，如網上銀行的的市場準入和退出法律問題、網上銀行的客戶隱私權的保護問題、網上銀行的監管問題等。這些問題若得不到解決將會嚴重阻礙網上銀行的發展應用及普及。網上銀行在中國已蓬勃發展，而相關立法卻寥寥無幾。因此，我國應盡快制定和完善相關的法律以規范其發展。

網上銀行；法律問題；完善

互聯網的出現是20世紀人類社會最具震撼力的事件之一，它標志著人類社會信息時代的到來。放眼全球，依附于互聯網的電子商務飛速發展，改變著我們的思維、生活和行為方式，同時隨著網絡時代的到來，催生出一種以電子數據形式通過互聯網來辦理銀行業務的特有方式即網上銀行。網上銀行如雨后春筍般在中華大地上生根發芽，迅速發展，并具備了一定的規模。網上銀行既然有如此的發展速度，自然具備傳統銀行所不具有的優勢。但在網上銀行迅速發展的同時，人們也意識到相關法律的滯后在實踐中嚴重影響了網上銀行的發展。

一、網上銀行概述

網上銀行 （internet bank，net bank，electronic bank，digit bank，cyber bank，virtuai bank），又稱網絡銀行、電子銀行、虛擬銀行，它實際上是銀行業務在網絡上的延伸，它是采用互聯網數字通信技術，以互聯網作為基礎的交易平臺和服務渠道，在線為觀眾提供辦理結算、信貸服務等的上網商業銀行或金融機構，是建立在現代互聯網技術基礎上的虛擬銀行柜臺。[1]網上銀行，簡單來說，是指設在互聯網上的以金融資產和負責為經營對象，一種以利潤最大化為主要目標，提供多樣化服務的信用中介機構，是商業性金融機構現代化發展的產物。

網上銀行的發展，不僅提升了銀行形象，樹立了銀行品牌，提高了經營效率，更重要的是網上銀行平臺已經成為現代金融創新的基礎平臺。網上銀行之所以能蓬勃發展，主要是因為其具有傳統商業銀行運行方式難以比擬的優勢，主要表現在：第一，無需分支機構，觸角伸向全世界。第二，成本低，效益高。網上銀行可雇傭極少的職員，從而大大降低經營管理費用。第三，突破地域與時間的限制，具有實時優勢。網上銀行是“三A”銀行，能在任何時間（Anytime）、任何地點（Any-where），以任何方式（Anyhow）提供服務，實現了金融服務的虛擬化和全天候。[2]

隨著網上銀行這一新生事物的迅猛發展，產生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網上銀行的發展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現行的法律普遍對電子商務業務缺乏必要的規定，在網絡經濟面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關的法律法規，對網上銀行實施有效的監管，是我國網上銀行健康發展的重要保證。

二、網上銀行所面臨的主要法律問題

（一）網上銀行的市場準入、市場退出法律問題

1.網上銀行的市場準入問題。銀行業是一個經營風險極高的行業，世界各國對銀行業的進出問題都規定了嚴格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實施的《銀行業監督管理法》規定，在中國境內設立商業銀行的，應當經過國務院銀行業監督管理機構審查批準。《商業銀行法》同時規定了設立商業銀行應當具備的5個條件。這種嚴格的市場準入制度，對我國這種銀行業發展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯網技術和信息革命的推動下，網上銀行市場進入成本大大降低，削弱了傳統商業銀行所享有的競爭優勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構進入這個領域。嚴格的市場準入制度顯然與網上銀行靈活、便捷的設立方式相矛盾。

2.網上銀行的市場退出問題。任何一家銀行的倒閉或者破產，都可能引發“多米諾”連鎖反應，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業監督管理法》和《商業銀行法》都對銀行業的市場退出問題做出了明確的規定。但與傳統銀行相比，網上銀行更容易受突發事件的影響并發生經營風險。因此，如何解決網上銀行的退出問題對銀行業的穩健發展至關重要。

（二）網上銀行客戶隱私權的保護問題

在網上交易中，數字化貨幣、電子支票代替了紙制的現金，客戶必須向數字化貨幣發行人、網上銀行的系統操作人提供一定量的個人資料才得以使用。由于這些個人資料是在internet等公開的計算機網絡上操作的，那么就帶來了如何保護網上客戶的個人資料和隱私的問題。總體而言，我國還沒有針對個人隱私保護的法律，并且在其他的法律法規中相關規定也很單薄。隱私權保護，尤其是網上銀行的客戶隱私權保護，在我國法律界還是一個新的命題。網上銀行的安全性和保密性直接涉及到客戶的隱私權問題。現代科學技術和網絡技術的發展大大增加了侵犯客戶隱私權的機率和范圍。一些網絡犯罪分子通過各種交互式的、可調的、寬頻帶通訊網絡，對客戶信息進行竊取進而侵犯客戶的隱私權。如何保護客戶的合法權益，維護公眾對網上銀行的信心，也是網上銀行發展中的重要問題。

（三）網上銀行監管缺乏規則

對于網上銀行，我國目前實行的仍然是機構型監管。我國網上銀行的監管機構由四個部門組成：銀監會、信息產業部、公安部和新聞出版總署。在這些部門中，后三個部門負責信息技術和新聞的管理，銀監會負責具體業務的監管。但是，我國并不禁止網上銀行從事證券、保險等相關的業務。許多銀行開辦有網上證券、網上保險業務，網銀用戶可以進行網上證券的買賣和查詢以及在線投保。而銀監會無權對網上銀行開辦的網上證券、網上保險業務進行監管。因此，機構型監管會導致網上銀行的部分業務得不到監管，出現監管真空。此外，監管部門對于網上銀行的監管還存在一定的滯后性。監管部門的監管主要是以事后調節為主，真正具有前瞻性的事前調節很少。在監管辦法的制定上也不是適應網上銀行業務發展的要求主動超前進行研究制定，而是被動地“亡羊補牢”。監管的滯后性使一些監管措施難以保障網上銀行的安全運行，不利于網上銀行的發展。[3]

（四）網上銀行的法律責任規則不明

在網上銀行的交易過程中，網絡銀行與客戶之間要簽訂一份“網上銀行服務協議”。在此過程中，發出服務協議的公告行為屬于要約邀請，客戶提出申請的行為是要約，銀行同意和接受申請的行為屬于承諾。在這種情況下，網上銀行與客戶之間就形成了一種合同關系。這種合同關系和傳統合同關系的不同點在于，這種合同關系是通過無紙化協議和虛擬的網絡空間建立的。此時，若客戶由于網絡交易而受到損失，網上銀行應當承擔什么法律責任、適用何種歸責原則、客戶的損失如何賠償等規則不明，網上銀行的法律責任規則需要解決。

（五）網上銀行的跨國法律適用與管轄權問題

網絡的國際化、全球化促成了以網絡為基礎的網上銀行業務及其有關法律問題的國際化。在這種背景下，因各國法律對客戶、銀行的權利義務的規定存在差別，而各國的司法管轄又有其固定的范圍，這使得法律的沖突、管轄權的沖突都成為不可避免的問題。如客戶拿著國內銀行發行的儲值卡通過網絡在國外進行支付。此時客戶與發卡銀行雖然是一國屬民，但是客戶是在國外完成交易行為的，這時便存在交易行為實施地與銀行所在地法律和管轄權的沖突。另外，一國的銀行還可以向另一國的客戶提供網上銀行服務，且兩者在交易時分處不同的國家。這種情形下的銀行所屬國的法律和管轄權很難延伸到國外去，而客戶的保護問題也很難依據客戶所屬國法律來實現。

三、完善網上銀行有關法律問題的若干建議

（一）規范網上銀行的市場準入、退出制度

1.建立專門的網上銀行市場準入制度，對網上銀行未來發展做出細致規劃。[4]網上銀行規劃不僅要對現有技術接口和未來業務擴展趨勢進行分析，還要考慮未來混業經營的需要和中外資銀行合資合作的需要。具體實施過程中，可由中央銀行組織各商業銀行之間進行廣泛的技術和管理合作，統一制定一套網上銀行業務結算、電子設備使用等規范標準，確保硬件和軟件、客戶應用技術和系統以及網絡通訊協議的兼容性，以保證今后網絡的建設和擴展能與國際金融業接軌。在安全性方面，應加快對網上銀行的設立、管理、具體業務功能的實現、硬件和軟件系統的應用的研究，選擇安全標準，設立全國統一的安全認證體系。網上銀行的準入要在注冊制度、安全工作、地域界定方面從嚴，而在準入標準、業務范圍等方面從寬，建立一套區別于歐美已有網絡發展優勢的國家的準入制度。

2.網上銀行的市場退出制度。網上銀行處在日益紛繁復雜的金融環境中，當然也同樣受到經濟規律的制約，一旦有不符合經營條件的，也應當適時退出。對此，可以通過建立、完善網上銀行預警、接管、緊急救助、最后貸款人制度、存款保險制度等規定，把網上銀行退出造成的負面影響降低到最小。

（二）加強網上銀行客戶個人信息隱私權的法律保護

1.加快信息隱私權的立法進程。抓住當前我國正準備制定民法典的契機，將隱私權作為一項獨立的人格權予以單獨規定，同時根據社會發展的現實需要，制定有關信息隱私權的專項法律，這不但包括網絡上的信息隱私權，還包括發生在非網絡環境下的信息隱私權。值得一提的是，由中國社科院法學研究所成立課題組起草的《中華人民共和國個人信息保護法》專家建議稿從2003年就開始起草，2005年初已經完成。近日，國務院有關部門已經啟動了《個人信息保護法》的立法程序，并已交由國務院信息管理辦公室正式起草。

2.加強銀行業自律，并使之能與立法規制相協調。美國的行業自律模式在保護隱私權方面可以給我們提供很多有益的借鑒，而且從我國的現狀看，加強和完善銀行業自律機制是一項非常具有靈活性的措施，更能適應社會的發展變化，減輕社會負擔。

3.使用網絡隱私權保護的技術軟件。針對利用網絡而實施的侵犯用戶信息隱私權的情況，我們有必要通過開發更可靠、更安全的技術軟件以保護個人數據信息不被非法搜集、使用，如隱私優先等級平臺或P3P系統及反Cookie軟件。

4.提高客戶的自我保護意識。要想保障自己的權利不受侵犯，自我保護意識是很重要的。每一個人在被要求提交個人信息時，都要有這樣的意識，不能隨便向他人揭露個人信息。同時，客戶在上網時，可以使用加密軟件來保護個人信息。

另外，加強對客戶隱私權的保護力度，還可以采取的措施主要有：加大對侵犯客戶隱私權的處罰力度；建立客戶個人賬戶系統，銀行方面對于所收集的客戶資料具有保管和保密義務，應當合法地處理和安全地保護這些資料；規范政府機構的權力行使行為，維護客戶在網上銀行上的信息傳輸安全。

（三）加強對網上銀行的監管

網上銀行的監管是一個復雜的問題，涉及國家、監管機關、網上銀行的關系處理。首先，從國家層面來說，國家應當積極開發一套金融信息系統以便能及時搜索所需的網上銀行信息，并根據這些信息掌握網上銀行監管的大局；加強網上銀行的系統建設，如計算機設備、加密技術、軟件開發等；提升整個社會對網上銀行的信用度，維護公眾對網上銀行的信心。其次，從監管機關層面來說，銀行業監督管理機構應當建立一整套網上銀行信息管理分析系統、風險預測系統和安全防范系統；建立一套完整的網上銀行業務審批和監管機制；完善有關法律法規，盡快制定和《電子簽名法》相配套的電子貨幣、電子支付等方面的法律規范。最后，從網上銀行自身層面來說，網上銀行應當完善內部的財務核算制度；通過加強日常管理來防范網上銀行的各類風險；加強市場調查，通過市場分析制定營銷策略，開發金融產品，避免市場風險；[5]借鑒國外網上銀行金融機構先進的管理理念和管理方法，真正做到為我所用。

（四）明確網上銀行的法律責任

網上銀行與客戶之間是一種合同關系，網上銀行在違反合同規定時，應當承擔網上銀行的合同責任。這種責任在實踐中存在著競合，如網上銀行向客戶提供的服務有瑕疵、客戶的劃撥指令或數據資料被第三者篡改等，就可能導致違約之訴和侵權之訴的競合。原則上客戶可選擇有利于自己的訴因提起訴訟要求賠償，我國《合同法》第122條也明確規定受害人可以主張對自己最有利的法律后果。對于網上銀行賠償損失的范圍問題，雙方應當在合同中明確規定，對于沒有明確規定的，可以參照《合同法》的有關規定進行處理。當然，如果出臺一部專門規定網上銀行和客戶之間糾紛解決的法律，明確網上銀行的各方當事人法律責任，對網上銀行的規范發展是最有利的。

（五）積極參與國際合作，解決跨國法律適用與管轄權問題

在法律適用問題上，借鑒國外的經驗，可從如下幾方面來規定：第一，首先應肯定當事人意思自治選擇準據法。當事人可以通過協議選擇特定的法律來支配相互之間的權利義務。第二，當事人未作選擇的，可根據最密切聯系原則，從如下幾方面來決定：（1）支付令發出者與接收銀行之間的權利義務，應適用接收行所在地的法律；（2）受益人的銀行和受益人之間的權利義務，應適用受益人銀行所在地的法律；（3）支付令最初發出者與受益人之間有關資金轉移的爭議，應適用受益人銀行所在地法律。解決管轄權沖突機制的構建：第一，應肯定當事人對法院選擇的自主權。因為法院的選擇畢竟也是當事人對私權處分的反映。當然，這種選擇有賴于當事人的合意，如果當事人之間無法形成合意，則依其他補充機制來解決。第二，當事人未作選擇時，需從當事人之間的交易特點來決定，并應優先考慮銀行所在地法院的管轄權，因為銀行在交易中始終處于主導地位，而且銀行的所在地相對穩定而易于確定。如果銀行機構為“虛擬銀行”時，則可根據銀行申請注冊網址所在地來定銀行的所在地。第三，為防止有關國家的重大社會利益不受損害，該相關國家的法院也可根據公共秩序保留的原則來拒絕當事人的自主選擇法院。

無論法律適用還是管轄權沖突的解決，僅靠國內立法的機制是不夠的，有必要重視和加強國際合作途徑的運用，這已在一些國際集團的實踐中有所反映。我國應積極參與這方面的合作。

綜上所述，網上銀行是銀行業發展歷程中的新事物，代表了銀行業的發展方向，網上銀行的蓬勃發展，亟需相關法律的跟進。在保證自身利益不受侵犯的前提下，有必要廣泛汲取各國相關立法經驗與教訓，加強國際立法的合作，從而制定出適應我國國情的有關網上銀行的法律。

[1]楊天翔等.網絡金融[M].上海：復旦大學出版社，2004：116

[2]孫艷.網上銀行法律問題的思考[J].法制與社會，2008，（10）：344

[3]田雨晴.我國網上銀行面臨的問題與應對策略[J].生產力研究，2008，（14）：46-47

[4]黃殊涵.網上銀行支付法律問題的思考[J].黑龍江省社會主義學院學報，2005，（12）：36

[5]張軍亮.我國網絡銀行的風險與監管體系建設[J].商業研究，2003，（1）：63

Abstract:Internet banking in breaking the traditional banking business，but also the traditional legal system has a huge impact and challenges，such as online banking market access in and out of legal issues，online banking customer privacy protection，online banking supervision issues.These issues will be seriously hampered if not addressed the development of Internet banking application and popularization.Internet banking in China is booming，and the related legislation are few.Therefore，China should formulate and perfect relevant laws to regulate its development.

Key words:Internet banking；legal issues；perfect

China’s online banking issues and perfect the existing legal

LEI Yin-zhi

D922.281

A

1009-9530（2010）06-0065-03

2010-09-16

雷銀枝（1973-），女，安徽太湖人，淮南聯合大學講師，安徽財經大學碩士研究生，主要從事民商法、經濟法的教學與研究。