刑法全球化:內涵、成因及其路徑

陳謙信

(中國人民大學 法學院,北京 100872)

刑法全球化:內涵、成因及其路徑

陳謙信

(中國人民大學 法學院,北京 100872)

“刑法全球化”指的是各國刑法對世界不同國家刑事法律吸收方式多樣化的逐漸延伸。這一趨勢有其深刻的原因,既有外在的現實因素,也有內在的理論基礎。刑法的全球化基本是可行的,“全球法律與地方秩序”為刑法全球化提供了參考模式,“全球化與本土化”則為刑法全球化指出了選擇路徑。

刑法全球化;科學內涵;成因分析;路徑選擇

應當說,全球化時代是整個人類和人類社會發展的新起點,也是法學的新起點。在過去的十年里,全球化問題的引入和持續升溫無疑構成了中國法學場域的一道亮麗的風景線。而作為一門歷史久遠的傳統學科,刑法在全球化時代更是勃發著生機,隨著全球化問題引入到刑法學場域,不僅意味著刑法學研究領域的擴展和知識總量的增長,更帶來了刑法學思維方式的變革和觀念結構的更新。全球化時代要求全面促進各國刑法及其理論的改革、創新、融合與發展,逐步實現刑法 (理論)的全球化,從而并最終有效地實現法治和保障人權。基于此,本文試對刑法全球化的內涵、成因及其路徑作以粗淺探討。

一、刑法全球化的科學內涵

刑法全球化的科學內涵,關涉刑法全球化的內涵與特征,以及與相關概念的辨析等議題。

(一)刑法全球化的內涵與特征

“刑法全球化”這個意味深長的表述指的是各國刑法對世界不同國家刑事法律吸收方式多樣化的逐漸延伸。它彰顯了不同國家的刑法在發展過程中,相互吸收、彼此滲透,從而使各國刑法在人類法律文明進步大道上趨于接近、協調發展、共同前進的趨勢。刑法發展的這一全球化趨勢,具有以下幾個特征:

1.多樣性

全球化進程中,各國刑法的差異性不可避免,刑法的全球化也表現為多樣性基礎上的趨同,即以承認各國刑法制度的差異性或多樣性作為其邏輯前提。刑法的全球化并不意味著有一種超國家力量統一創制全球單一式的刑法,而是凸顯人類社會的刑法正在日益超越民族國家主權版圖的界限,逐漸形成刑法 (理論)的全球意識和普遍觀念,在世界范圍內展示出全方位的溝通、交流、借鑒、互動乃至在一定范圍內整合,從而達到形成共同的基本刑法價值與準則的一種客觀歷史進程與未來趨勢。即在承認各國刑法制度多樣性的基礎上,逐步突破現行民族國家刑法的藩籬,全面推進全球各國刑法理論的發展,進而最終達致刑法的全球一體化。應當說,這不僅不是幻想,而且還是客觀實在與不可逆轉的趨勢。

2.交融性

刑法全球化表現為刑法交融、體系趨同、理念共識等交融性特征。首先,刑法交融。比如大量帶有刑法內容或刑事性質的國際公約出現;具有一體化傾向的區域刑事法——歐盟刑事法出現;許多國家刑法的內容日益趨同協調。其次,體系趨同。當代是沒有犯罪國界的,我們迫切需要建立一個超越狹隘的司法主權界限的交互性的刑法體系。數年來,各國正通過多種擁有相同根本理念的刑法典以不斷完善刑法規定,不同刑事司法體系之間的統一已經比我們所普遍認識到的多得多。最后,理念共識。刑法理念如人權保障、刑法謙抑等已經在世界各國范圍內基本達成了共識,與此同時,諸如罪刑法定原則、罪刑相適應原則、罪責自負原則等刑法原則,也已被大多數成文法國家刑法立法所確認,“重重輕輕、總體趨輕”的刑事政策已為多數國家刑事司法所奉行。

3.長期性

進入全球化時代以后,刑法 (理論)的全球化將成為各國刑法(理論)的演變發展的長遠或終極的目標。但在目前情況下,乃至在相當長的一段時間內,雖然刑法 (理論)包含著全球的內容而且代表全球化發展方向,但是它主要還是國家的乃至地方的,而不是全球的。因此,當前對刑法理論的研究,仍然必須以民族國家的刑法 (理論)為基礎和起點,經過新時代精神的洗禮,吸收“全球意識”,然后帶著“新時代精神”的炫目光環返回起點。這是一個周而復始、循環往復的漫長發展過程,但是,隨著今后全球化在廣度和深度的迅速發展,全球刑法 (理論)將會日益發展壯大,失去昔日光輝的民族國家刑法 (理論)將逐步向前者過渡并最終融為一體[1]。

(二)刑法全球化與相關概念辨析

1.刑法全球化與刑法現代化

“現代化”是指前現代向現代轉變的過程,這一過程的實質內涵是組成系統的基礎即結構的轉變,如社會的現代化進程中前現代農業社會向現代工業社會的轉變就是一個適例[2]241。它是一個深刻的歷史巨變過程,是一場全方位的社會變革,是一種世界性的歷史發展進程。具體到刑法現代化,似乎很難下一個確切的定義,但可以明確其實質內涵。刑法現代化的基本要素至少包括以下三項指標:第一,刑法結構科學合理,主要指刑法立法制度體現科學性;第二,刑法適用公正高效,以達致良性刑法機制的理想狀態;第三,刑法功能良性發揮,實現充分、協調、均衡的刑法功能發揮[2]241-242。應當說,刑法全球化與刑法現代化是一國刑事法律進步的兩條基本的線索。刑法全球化為刑法現代化的實現創造了一個外在的環境,既提供豐富的全球資源,又提供強大的壓力驅動;而刑法現代化則為刑法全球化的實現提供了最終的條件,因為只有實現了刑法的現代化,才有可能成為刑法全球化中一支主導的力量,在全球刑事領域中享有更加積極、主動的發言權。可以說,今天全球所有的國家都在或先或后地進行著刑法的現代化,以在刑法全球化的競技場上爭得一席之地。

2.刑法全球化與刑法國際化

有學者認為,刑法國際化可以從兩個層面進行理解,一是一般理論意義上的刑法國際化,指各國刑法相互吸收、彼此滲透,或共同締結國際刑事公約、遵循國際慣例,從而使各國刑法趨于接近、協調發展、共同前進的趨勢;二是個案意義上的一國刑法國際化,指某一國刑法在發展過程中,通過刑法的移出或移入,或與國際刑事公約、國際慣例接軌,從而使本國刑法朝著科學、民主、文明方向不斷前進[3]5-7。具體而言,刑法全球化與刑法國際化是兩個既有聯系又有區別的概念。其共通的特性在于所表現的皆是刑法客觀面歷史發展趨勢,借以表現人類在刑法發展進程中“相互交流、相互融合、彼此滲透,或共同締結國際條約、遵循國際慣例,從而表現出彼此接近、共同前進的趨勢”[3]10。而差異點則在于刑法的國際化是可見的變化過程;刑法的全球化則是在國際社會根本價值的范圍進行思考。刑法的國際化在表現上包括了國家間的刑事司法合作、國際的刑事法律懲治、國家對國際刑法趨勢的適應及調和等;刑法全球化的外延則大于刑法國際化的外延,包含了刑法國際化的發展以及在世界范圍內刑事法律的多樣性參考,以企求在基本價值上漸行趨于一致或統一的發展領域研究。

二、刑法全球化的成因分析

刑法全球化的原因很多,但目前,刑法全球化可以說是“內外交困”之下的“里應外合”,既有外在的現實因素,也有內在的理論基礎。

(一)刑法全球化的外在現實因素

1.刑法全球化是響應刑事犯罪挑戰的必然結果

“殺人、強奸、縱火、搶劫、對婦女和兒童實施殘忍行為等犯罪形式至今仍在繼續存在,是當代文明的恥辱”,如果說“19世紀最大的成就是用大量的發明改變了世界的面貌,20世紀的任務就是鏟除那些我們稱之為犯罪的原始野蠻現象”[4],而在 21世紀知識、科學高度關聯起來的全球化形勢背景下,網絡犯罪等多種現象早已超出傳統刑法理論所能解釋的界域,同時恐怖主義犯罪、有組織犯罪和腐敗犯罪的全球化,對人類造成日益嚴重的威脅,沒有任何一個國家 (刑法典)能夠單獨應付這種威脅,這就需要刑法一體化的關系思想,加強國際刑法、國與國、國內各地方司法部門之間的溝通與協作。這些都使刑法、犯罪現象的普遍化、客觀化、穩定化等基礎發生了根本的改觀,使追求單一甚至唯一的宏大敘事,讓位于多元性、多樣性、非一致性、不完滿性和非連續性,于是刑法越來越需要一種精確打擊、動態打擊、主觀打擊,這必將引發刑法觀念新的重構,刑法要素、形式、結構的重新解讀,刑法資源的重新配置,從而為我們帶來一個全新的刑法歷史階段[5]!從這個角度上說,為了迎接全球化時代日益嚴重的刑事犯罪浪潮的挑戰,要求全球統一行動,全面地促進各國刑法 (理論)的發展,逐步實現刑法 (理論)的全球化,并最終實現法治和保障人權。因此,我們必須迎合時代的潮流,構成新時代的理論,以適合于我們的生活環境。

2.刑法全球化是日益展開的刑法發展潮流

法律全球化完全是自覺、主動的,但由于涉及國家主權、意識形態、傳統倫理等因素,在短時間內實現刑法全球化是不可能的,因此在全球范圍內民事、商事的統一實體法運動逐步發達的情況下,作為公法的刑法,其全球化并沒有充分展開。可以說,在目前的情況下,及至相當長的一段時間內刑法 (理論)主要還是國家的,而不是全球的,雖然它包含著全球的內容且代表全球發展的方向。可喜的是“由于科學和社會的發展,西方刑法在保持各國差異性的同時出現了‘同化趨勢’,不同的法系、不同的學派、不同的主義互相影響,彼此滲透,取長補短,它們之間原有的重大區別正在逐步消融和變遷”[6]。在全球經濟一體化和全球政治協同化的地球村里,刑事法制的趨近現象將日益明顯,對刑法的原則、制度形成更多的共識,刑法全球化正在日益展開。例如“以人為本,尊重人權”,是西方法治國家提出的刑法立法和司法理念,也是我國現行刑法所弘揚的基本精神。又如“嚴而不厲”,是當代世界大多數國家通行的、利于刑法運作順暢的刑事政策,是各國刑事制裁的總體方式概括。

(二)刑法全球化的內在理論基礎

1.刑法全球化是法律全球化話語中的應有之義

我們“必須尊重人類生活在社會狀態下這一事實,這是法律的歷史的基本事實。社會發展的每一個階段必然包含著法律的發展,這種發展一如人類無法掙脫其物質軀殼的束縛一樣,它是無法避免的,法律的發展是完全自然的社會進步及其結果”[7]。法律的全球化也正在進行著,且其必然性是毋庸置疑的,人類社會的發展已經揭示出其必然的方向。當全球化從商業貿易的經濟領域擴展到保護經濟發展的法律和政治領域的時候,全球化本身所帶來的支配關系又是以怎樣的形式展現在一個主權國家內部的經濟、政治和法律的發展中?當法律積極地適應全球化的進程,在“與世界接軌”的意識形態中成為反映全球化的一個重要指標的時候,作為一種積極的建構性的工具,法律又是如何響應全球化所帶來的社會問題、政治問題和文化問題呢?刑法應該如何響應全球化時代刑事犯罪的挑戰和刑法發展的潮流,這是值得我們認真思索的問題。全球化的過程,將和任何其他事物一樣,既有好的一面,也有壞的一面,全球化必然會帶有副產品,犯罪的全球化就是副產品之一。既然有犯罪的全球化,為什么不應該有刑法的全球化。可以說,正是日益嚴重的犯罪全球化浪潮的沖擊,給刑法走向全球化帶來了契機。

2.刑法全球化是刑法與社會關系的慣性延伸

從刑法與社會的關系角度看,法律的變革實質上反映了社會的變革,反映了特定國家政治、經濟、社會、道德、文化等方面量與質的變化。刑法,作為最能反映統治階級意志并最能強有力地保護統治階級意志得到遵行的法律,與社會變革的聯系最緊密,因而它反映不斷發展的社會現實的這一特點也最顯著。舉刑法與經濟的關系為例,經濟全球化背景下,市場經濟體制成為了當今世界最主要的經濟運行機制。這種市場經濟盡管因不同的社會制度而有所不同,但其基本運行規律是基本相同的,具有強烈的“全球同構性”。因此,各國都致力于構建發展本國市場經濟所需要的刑事法治并與全球接軌,進而逐步形成發展全球市場經濟所需要的刑法觀念、刑法規范,并最終達致刑法全球化。對此,有學者指出:“生產方式是社會現象的決定性因素,同時法律也受著一定民族文化傳統的影響。當今科學技術日新月異,社會不斷地開放與進步,世界經濟逐步向著統一化邁進,不同民族間文化的差異漸漸縮小。未來的刑法正是在這種時代發展的引力下,基于其以往的前進慣性延伸。”[8]

三、刑法全球化的路徑選擇

刑法的全球化基本是可行的,“全球法律與地方秩序”為刑法全球化提供了參考模式,“全球化與本土化”則為刑法全球化指出了選擇路徑。

(一)刑法全球化的參考模式:全球法律與地方秩序

作為人類法律制度一部分的刑法,與私法相比,雖然更容易表現為一種“地方性知識”(因為從某種意義上說,法律如同民族志,都是具有地方性意義的技藝,只有依靠地方性知識,才能進行法律的運作),但也包含著體現人類文明共同屬性的要素,因而在發展過程中也存在全球化現象,且隨著全球化進程的進一步發展,刑法全球化的趨勢將繼續加強。正如有學者所言:“全球化促進了人和物的國際交流,同時也加快了國際規模的信息傳遞。這極大地改變了建立在國家主權觀念基礎上的‘刑法的國家性原則’,即改變了刑罰權專屬于國家的觀念。這種變化最早是在歐盟產生的。在歐洲,國境壁壘正在減弱、國家主權的觀念正在淡化[9]。”刑法全球化是全球化在法律領域的反映之一。刑法全球化與法律全球化是下位概念與上位概念的關系。刑法全球化是法律全球化當中的部門法現象之一,雖然具有主權性強、強制性強的特點,但法律全球化的共性特征 (世界法律的多元化、世界法律的一體化、全球治理的法治化)刑法全球化都具有。

刑法全球化下,雖然刑法具有全球化的特性,但是刑法本身也不可避免地代表著地方秩序。因為“如果允許家庭的存在就必然會允許種族的存在;如果允許種族的存在就必然會允許民族國家的存在。如果這一切的存在都被允許、認可,那么一個世界性的政府的存在就可能是一種空話。雖然全球化的世界已經在某種意義上對傳統的國家主權學說產生了影響,但這種理論的發展和實踐還沒有威脅到國家主權的存亡”[10]。任何國家的刑法都離不開本國的民族特色與國情,否則其刑法就會喪失生命力,所以全球化的法律與民族國家內部的法律應該并行不悖,不存在誰吃掉誰的問題,僅僅存在誰更合理、更科學的問題,相互之間可以進行對話、借鑒,從而推動整個人類社會的共同進步。全球化不是以強凌弱,更多是一場共同的趨同運動,日益趨同并不意味著消除差別,相反是在尊重差異基礎上的趨同,因此刑法全球化的最終落腳點也是建立在趨同基礎上,并以尊重人們之間的差異為條件的,將是以平等的人權為基礎的刑法。總而言之,刑法“全球化中必然有差別性,差別性中也包含著共存和融合。歷史上每一次法文明都伴隨著文化沖突的過程,沖突的結果往往是進一步形成法文明的共融,而在此基礎上又會孕育著更為深遠的法文明沖突。法文明的沖突與共融引發世界法文明的變遷、演進、發展和多樣化,不同法文明和法文化在交融中發生碰撞而走向新的整合 ”[11]。

(二)刑法全球化的選擇路徑:全球化與本土化

2001年,中國加入了WTO,這標志著占世界人口近 1/4的中國正式投入到全球化的浪潮中。筆者試以全球化下中國刑法的選擇與回應為視角,揭示刑法全球化的路徑選擇。

“就刑法制度與刑法學而言,延續了數千年并一度對世界產生過重要影響的封建中華王國的刑法制度及其理論,隨著滿清王朝的覆滅而成為明日黃花,代之而起的是摻和著西洋或東洋刑法思想的刑法制度的誕生。及至新中國成立之后,民國時期幾經反復建立起來的法律制度與學說又因為階級斗爭的需要而被掃進了歷史的垃圾堆,前蘇聯的刑法制度與刑法學則被直接移入中國”[12]。“我國目前的刑法知識,除歷史傳統的某些影響以外,基本上是外來的。各個不同的時期分別吸收不同的外來刑法知識,例如,最初是蘇聯的刑法知識,后來是德日的刑法知識,晚近是英美的刑法知識。這些刑法知識互相之間存在著思想理念上的沖突與邏輯進路上的矛盾,在我國刑法學體系中未能融為一體”[13]。刑法的全球化要求我們要想方設法彌補這些差異,要么東風壓倒西風,要么相反,但最好還是尋找一條折中的道路。應該看到的是,自清末西學東漸以來,中國的人文社會科學日益受到西方社會科學的深刻影響。其中,發端于歐洲的馬克思主義理論學說對中國的影響更是到了無與倫比的程度。所以從某種意義上來說,刑法全球化在一定程度上就是我們刑法的“西化”,“雖然我們不能說西方國家是現代化的唯一模式,但是我們可以確證,現代社會的法律必定是西方式的”[14],與世界趨同,這也在一定程度上失去了我國刑法自身的“特色”,失去了本土的東西。而沒有了國情的支撐,中國刑法的全球化之路又能走多遠、走多好,我們很難預料。由此,刑法全球化并不能排斥我國刑法文化中本土的東西 (當然要注意的是,我國的本土法律資源的“土”中也含有幾千年沉積下來的糟粕,這些東西是不能當做“資源”來吸收的,是應該排斥的)。因此,在今后相當長的一段時間內,在堅持中國國情的基礎上,創造性地移植全球刑法中的成功經驗、制度,將全球社會一致認可的刑法全球化中的有關內容科學、合理地轉換、融入到中國刑法中來。這當是全球化下我國刑法的選擇與回應:全球化的本土化途徑。

全球化范式和本土化范式是從不同的立場和角度出發,來認識和把握極為復雜的中國法律發展問題,在理論和方法上各有優劣短長。從建設性的意義上說,這兩種范式與其說是對立的,不如說是互補的。因此,在全球化背景下,刑法的全球化與本土化的結合是必然的趨勢。一方面,要對刑法的共性有清楚認識,形成刑法 (理論)的全球意識,努力與全球刑法接軌,逐步實現刑法 (理論)的全球化。另一方面,借鑒西方理論是正確的,但我們不能單純地停留在介紹引進的模式上,更重要的是對理論的本土化問題,如何在中國具體適用該理論,這才是真正的務實之舉。甘雨沛先生 (新中國刑法學的創建者、開拓者之一)在總結本世紀中國法律現代化進程及法學研究的經驗教訓后,指出:“必須從中國現實的國情出發,實現法律、法學的本土化。對古今中外的法律遺產的態度,還是那句老話:‘古為今用’、‘洋為中用’,即稽古而不盡信、借鑒外國而不照搬。”[15]關于本土化中的中國傳統法制,我們要看到它不能適應或滿足現代社會的要求,因此固守傳統、重塑法律制度已不可能,全球背景下只能采取另一種方法,即改造原有社會和文化土壤,以使之與法律制度相互配合 (因為保留幾百年前的某些標準,遵循祖先的某些習俗和傳統,是理智的,也是必須的。但更主要的是要改造這個世界,使其更好地造福于我們的子孫后代),進而更新固有傳統,使全球化和本土化相結合,達到和諧。可以說,全球化時代雖然中國刑法的進一步發展,不得不以學習西方開始,但是中國刑法全球化的完成,又必定是以更新固有傳統結束[16]。

[1]何秉松.新時代曙光下刑法理論體系的反思與重構:全球性的考察 [M].北京:中國人民公安大學出版社,2008:58-59.

[2]儲槐植.刑法機制 [M].北京:法律出版社,2004.

[3]蘇彩霞.中國刑法國際化研究 [M].北京:北京大學出版社,2006.

[4][意 ]加羅法洛.犯罪學 [M].耿偉,等,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996:7,10.

[5]文海林.刑法科學主義初論 [M].北京:法律出版社,2006:513.

[6]儲槐植.美國刑法 (第三版)[M].北京:北京大學出版社,2005:前言.

[7][美 ]約翰·梅西·贊恩.法律簡史 [M].孫運申,譯.北京:中國友誼出版公司,2005:2.

[8]張小虎.刑法的基本觀念 [M].北京:北京大學出版社,2004:71-72.

[9][日 ]森下忠.國際刑法入門 [M].阮齊林,譯.北京:中國人民公安大學出版社,2004:中文版序言.

[10]朱景文.法律與全球化:實踐背后的理論 [M].北京:法律出版社,2004:8-9.

[11]王新環.虛幻的法制全球化 [N].法制日報,2006-06-08.

[12]謝望原.中國刑法學研究向何處去 [N].檢察日報,2007-07-31.

[13]陳興良.本體刑法學 [M].北京:商務印書館,2001:929.

[14]梁治平.法辨:中國法的過去、現在與未來 [M].北京:中國政法大學出版社,2002:159-160.

[15]北京大學《刑事法學要論》編輯組.刑事法學要論——跨世紀的回顧與前瞻 [M].北京:法律出版社,1998:序.

[16]陳謙信.論刑法全球化的必要性與可行性 [J].理論界,2008,(7):68.

The Globalization of Criminal Law:Its Connotation,Reasons and Path

CHEN Qian-xin

The globalization of criminal law is the trend of studying each other and approaching each other among criminal laws of different countries.The trend of the globalization of criminal law is based on a series of interior or exterior reasons.There are external requirements,as well as internal theoretical bases.“Global law and local order”provides the reference model for the globalization of criminal law.“Globalization and Localization”points out the path choice for the globalization of criminal law.

The globalization of criminal law;scientific connotation;the reasons for analysis;path choice

DF6

A

1008-7966(2010)01-0033-04

2009-11-12

陳謙信 (1981-),男,福建長樂人,2007級刑法學專業博士研究生。

[責任編輯:李洪杰 ]