證人作證權論略——以區分“知情人”和“證人”為視角的思考

楊 蕾

(中國人民公安大學,北京 100038)

證人作證權論略
——以區分“知情人”和“證人”為視角的思考

楊 蕾

(中國人民公安大學,北京 100038)

證人有廣義和狹義之分。對于廣義證人也即知情人來說,“作證”并不是其所負有的應然義務,而是一項權利,他們有權在不受任何外力強迫的前提下自主選擇是否作證。狹義證人是指就其所了解的案件情況向司法機關作出陳述的人,他們用自己的行為向司法機關和社會許下了“作證”的承諾,這時如果其拒絕作證則將涉嫌違約,必將會受到懲罰。顯然,與知情人不同,只有狹義證人才負有不可推卸的作證義務。

知情人;證人;作證權

一、證人作證義務質疑

當前,不管是證據立法還是訴訟理論,都強調證人應當履行作證的義務,這已成為主流話語下的應然觀點。這一觀點的強勢地位,往往使人感到完全沒有必要對其產生絲毫的質疑[1]。然而只要我們稍加思考就會發現這種理解與現行法律規定并不十分契合,同時其可行性也值得商榷,最關鍵的是實踐中也并未收到該制度設計之初所期待的社會效果。

(一)將證人作證統一界定為“義務”不符合現行法律規定

我國刑事訴訟法第 48條第一款規定:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。”第二款規定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨別是非,不能正確表達的人,不能作為證人。”這看似是要求所有知情的公民 (不能辨別是非、正確表達的除外)都要履行作證義務,實則不然。眾所周知,義務和權利一樣,都是法律關系的內容,它是指法律規定對法律關系主體必須為一定行為或不得為一定行為的約束。法律義務與基于道德、宗教教義或其他社會規范產生的義務的不同之處就在于它源自法律規范,并由國家強制力予以保障,違反之則必須承擔法律責任。如果“證人作證”是一項法律義務,那么,證人如不履行這一義務,就必將受到法律制裁。然而,目前這在我國卻無法實現。雖然《刑事訴訟法》第 47條規定:“證人隱匿罪證的,應當依法 (《刑法》第 305條規定的對隱匿罪證的行為以偽證罪論處)處理”,但實踐中幾乎沒有證人因此獲罪。制裁是法律義務的應有之義,沒有制裁則不能稱其為法律義務,僅僅是一種規范性引導而已,最多可以稱為道德義務。

立法上對不履行作證義務的制裁規定的缺失,也給司法實踐帶來了種種困惑。比如,法院在審理案件時,對一些應當到庭的證人只能進行說服教育,但最終是否出庭作證仍由證人定奪,對拒證者司法機關也不能采取強制措施。有時對一些必須到庭的證人,審判人員往往在開庭之前費勁周折說服其到庭作證,證人也信誓旦旦,但即使其在庭審過程中又臨時變卦,司法人員對此也只能無可奈何。

(二)將證人作證統一界定為“義務”在本質上不具有可能性

然而,就算立法中完善了證人拒絕作證的制裁和懲罰措施,如果證人自己不愿意,不管你采取什么措施強制其到庭,也不管對其進行多大強度的罰款、拘留甚至追究刑事責任那也無濟于事,正像朱蘇力教授所認為的那樣,“如果一個人不愿作證,老天爺也拿他 /她沒辦法。目前中國的證人作證制度的設計有很多地方從一開始就是烏托邦式的,沒有考慮當下的操作問題。這與‘人有多大膽,地有多大產’在心態上是一致的”[2]。不難看出,證人作證從本質上說不具有“義務”的強制執行的可能性。

從這一制度設計的初衷看,刑事訴訟法將作證規定為證人的義務 (按照通常的理解)已有十幾年了,證人不作證在我國訴訟實務中應當說仍十分普遍。不僅證人出庭作證率不足被通知證人的 10%,就是愿意提供證人證言的也很少,原因很復雜,其中大多數人是抱著“多一事不如少一事”的心態,更多的人是擔心受到打擊報復。但不管怎樣,證人出庭率低這一狀況在司法實踐中長期普遍存在且沒有任何改觀,從某種程度上也能夠說明將作證規定為一項法律義務并未收到該制度設計之初所期待的社會效果。

二、“證人”含義的細化與回歸

在英美法系的證據法上,證人是一個非常寬泛的概念,指一切用自己的語言、思想意識等形式對案件事實作出證明的人,而不論其在訴訟過程中的具體角色。它涵蓋了所有在訴訟過程中向司法機關提供口頭證詞的人,既包括與案件無直接利害關系的第三人,又包括與案件有直接利害關系并出庭作證的被告人、被害人;既包括并不具備專門知識而只是對案件知情的普通證人,也包括對案件并不知情僅憑借專業知識、技能、經驗等以意見的形式作證的專家證人;既包括具體取證行為指向的對象,也包括調查取證的主體自身,如警察[3]51。

大陸法系傳統理論,一般認為證人是專指向司法機關陳述所知案件情況且又不具有其他訴訟身份的人員,從而把當事人、犯罪被害人及鑒定人均排除在證人的范疇之外。這樣看來,我國的證人范圍更接近大陸法系國家的規定,即認為證人是有別于當事人與鑒定人的獨立的訴訟參與人,是除辦案人員以外了解案件情況的第三人。

在英美法系國家,基于審判中心主義的狹義訴訟觀,只有在法官面前進行陳述的人才被稱為證人,在偵查階段,公民不負有接受警察、檢察官詢問的一般義務,接受警察、檢察官詢問的公民并非嚴格意義上的證人。在我國,證人并不限于“法庭作證之人”的傳統范圍,而是包括就案件相關情況向偵查人員、檢察人員、審判人員提供證言的所有人。準確地講是指除了當事人、鑒定人之外的了解案件情況并就自己所知道的案件情況向司法人員作陳述的個人。

這點容易理解,但容易被忽視和誤解的是證人的證言一定要到達司法人員,證人證言開始于人對案件事實的感知,終止于司法人員的記載,一份證言沒有到達司法人員之前不應叫做形成證言,只應叫做潛在的材料。同理,證人必須是親自(包括自己親自感受的事實和從其他人處了解的事實,因為我國尚未確立傳聞排除規則)向司法人員作陳述的人,即是否作證是其成為證人的關鍵一步。也就是,知道或了解案件情況是取得證人資格的前提條件;而是否愿意并實際作證是成為證人的實質性條件;生理上、精神上有缺陷或者年幼,是排除證人資格的相對條件;不能辨別是非、不能正確表達的人,是排除證人資格的絕對條件。

以“作證”為分水嶺我們就把了解案情的普通公民,我們稱其為知情人①也有學者認為證人有廣義和狹義之分,把我們所說的知情人稱為廣義證人,把知道案件情況并就所知道的情況向司法機關陳述的人稱為狹義證人。比如,郭瑞萍在《論證人出庭作證制度》一文中指出,還有這樣一類證人:他們知道案件情況,但沒有主動向司法機關提供而司法機關也并未找他們調查取證,這類證人姑且稱作訴訟外證人或潛在證人。,和真正意義上的證人區別開來,其實這也是法律規定的應有之義。知情且向司法人員陳述才是證人的本質所在,未作證的知情人理應被排除在外,有關證人作證的一切相關規則、義務,都不能適用于其。所以,證人與知情人是有明確界限的,知情人尚在訴訟之外,證人則是訴訟參與人[3]52。我國立法對證人的規定也是有廣義和狹義之別的,然而法律條文卻統一使用了“證人”一詞。基于漢語的多意性,這樣的表述并未造成邏輯上的混亂,也就未作立法技術上的處理。因此筆者對證人含義的上述界定并不是什么開拓性的學術“創造”,最多只能算是對立法本意的回歸罷了。

三、知情人作證權

(一)知情人作證不應當是義務

我國《刑事訴訟法》中規定“凡是了解案件情況的公民都有作證的義務”,無獨有偶,當今世界多數國家也都將作證作為公民的一項義務予以規定的。各國在社會正義價值與個人權利價值之間,一般不會把個人凌駕于社會之上,在這種價值觀念支配下,它們多將作證視為公民幫助國家實現基本正義的義務,甚至有些國家還設立了強迫作證制度,并對拒絕作證者予以懲處。在追求社會正義價值的前提下,強調證人負有作證義務應當說是妥當的。然而,考慮到人權保護,這種妥當性就會受到懷疑。被害人的利益可以通過刑事追訴獲得救濟,被告人通過積極的辯護權和消極的防御權 (自白任意和反對自我歸罪)也可以使自己的合法權益在被追訴狀態下獲得最大化保護,那么證人以及將被強迫作證的公民的人權如何獲得保護呢?當然,作為不同的訴訟角色,這三者的訴訟地位有很大懸殊,訴訟權利也有多少之分,但作為自然法上的公民,他們的人權沒有高低之分,應該受到同等的重視和保護。如果國家對證人人權的保護僅僅是對其已遭受不法侵害實施救濟,還能體現法律的正義嗎?因此,無論是從人權保護的角度,還是從立法技術及操作的角度看,將知情人作證設定為一項義務,都是不合理的。這種制度設計除了違背法律的公正之外,在實施上也有很大局限性。

第一,強迫知情人作證必須有堅實的現實基礎,即一個社會的主流價值趨向是明確傾向于此,而不是搖擺不定的。而目前,新的訴訟價值觀念正在極大地沖擊著傳統的權力本位、義務本位以及在其基礎上形成的傳統制度。與此同時,我國尚未建立完善的證人保護制度,短期內也很難建立,即從法律制度上無法幫助知情人打消其作證的顧慮,甚至在有些地方,證人因作證而影響的正常收入也得不到補償。在這樣的現實條件下,強迫知情人出庭作證的可行性難免會受到質疑。

因此,我國 1996年修改《刑事訴訟法》時,雖然保留了第 48條第一款“任何了解案件情況的公民都有作證義務”之規定,卻在第 85條第三款規定,報案人、控告人、舉報人如果不愿公開自己的姓名和報案、控告、舉報的行為的,公安機關、人民檢察院和人民法院應當為其保密。根據審判公開原則,所有用來定案的證據在法庭上要完全公開,即使是不公開審理的案件,證據也要向被告人和法庭出示。因此,一個不公開自己身份和報案、控告、舉報行為的人,無論如何也談不上作證,即現行立法是允許知情人不作證的。法律在此處出現的矛盾固然有技術上的原因,然而更多的則是價值沖突選擇的結果。可見,立法者本身并沒有將知情人作證規定為強制性義務的法律意圖。

第二,對知情人強制作證并對拒不作證者進行懲罰的前提必須是:他的確了解案件的相關情況。而如何認定某人了解案件情況,以及了解情況的多少,進而判斷其是否隱瞞了事實真相,這些本身就是證明的對象,這一系列問題的證明到目前為止仍然是一個立法難題。但如果不能明確某人是否了解了案件情況,就不能認定其是否拒證,更不能加以懲罰,除非該公民在偵查階段已向偵查機關提供了其了解的情況,否則無法認定。

第三,如果某人因為在偵、控階段向控告方提供過相關情況,被認定了解案情,法院便可以強迫其作證,辯護人及被告人就可以向法庭申請通知了解案件情況的人到庭作證。法院在無法判明其是否了解案情的情況下,可以拒絕強制該人到庭作證,駁回辯方的申請。而在調查階段,律師的調查權與偵查機關的調查權是不能同日而語的,法院在這個問題上要想保持公正和中立也有較大的難度。可見,要想強迫一個知情人向法庭作證,立法上是很難實現的。

(二)知情人作證應當界定為權利

由于長期以來沒有嚴格區分知情人與證人的界限,所以人們普遍把證人的作證義務誤認為是知情人的作證義務,作證對知情人來說并非是其所必須履行的義務,而應當是一項權利。

1.知情人作證權的理論依據

首先,知情人作證應當是源于人權的一項非常重要的自我保護權利。公民一旦了解了有關案件情況,是勇于揭露、協助國家司法機關追究犯罪,還是為維護自身的安全與利益拒絕作證,應當由其自己在不受任何外力強迫的前提下自主選擇。哪怕是國家,一般情況下也不應當強迫證人來犧牲自己的利益保全他人或國家的利益。而如果公民選擇作證,國家除了應當給予其必要的獎勵外還應當在最大限度上將其可能遭受的各種危險和損害降到最低限度,這是權利的本質體現。

其次,從基本的訴訟原理出發,知情人作證也應當是一項權利。將知情人作證規定為一項義務不僅限于刑事訴訟法,也不僅僅限于我國。但稍加思考就會發現,這樣的設定從基本訴訟原理上說,至少與“自主行使訴權原則”和“中立裁判原則”相違背,同時還有損于法律的權威和法院判決的可信度。相反,如果作證是知情人自己的自愿選擇,他所提供的證言的真實性會更高,當事人對法官基于此所作出的裁判的信任度就會更高。

再次,從證言來源與證據證明力之間的關系看,知情人拒證權更能保證證言的可靠性。眾所周知,言詞證據的可靠性取決于提供證言人的綜合心理活動。當一個證人與案件有某種利害關系或是出于某種顧慮而被迫作證時,用謊言來掩蓋事實真相的可能性就會增大。而言詞類證據的被偽造,又是不露任何物質痕跡的,因此很難判斷。當然,自愿作證也不能完全排除偽證可能,但相對于受強迫,從理論上講,自愿作證其證言的可靠性遠遠大于受強迫而提供的證言。如果將知情人作證設定為一項權利,并輔之以相應的鼓勵手段,有些設計可能會更加合理和更具操作性。

2.知情人作證權的法律依據

此外,將知情人作證設定為一項權利才真正符合現行法律的規定。我國《刑事訴訟法》第 85條規定,“報案、控告、舉報可以用書面或者口頭方式提出。接受口頭報案、控告、舉報的工作人員,應當寫成筆錄,經宣讀無誤后,由報案人、控告人、舉報人簽名或者蓋章。……報案人、控告人、舉報人如果不愿公開自己的姓名和報案、控告、舉報的行為,應當為他保守秘密。”報案人、控告人和舉報人就是刑事案件的知情人,如果他們不愿公開自己的姓名和報案、控告、舉報的行為,就應當為他保守秘密,法律已經對知情人選擇是否作證有了一個比較寬容的態度,按照對普通公民來說“法無禁止即授權”的原理,這實際上就已經說明了知情人可以選擇不作證,暗含著知情人作證是一項權利。而且在我國各訴訟法中均沒有強制證人作證的相關規定。

(三)知情人作證權的具體含義

1.知情人作證權當然地包括拒絕作證的權利。知情人作證權是指,除當事人和鑒定人外,了解案件情況的知情人對于是否作證有選擇的權利,可以選擇向司法人員作證,成為真正的證人。同時,作證權也當然地包括拒絕作證的權利。知情人為了維護自己的合法權益,有拒絕進入訴訟、在法庭上作證以及雖拒絕出庭但以書面證言形式作證的權利。

2.知情人可以選擇不作證,但不能拒絕提供案件線索。任何了解案件情況的知情人都有向偵查機關提供線索、陳述其所了解的案件情況、協助偵查機關偵破案件、查明事實真相的義務,并有積極作證的權利。中國的歷史文化傳統一貫強調權力本位和義務本位,社會的主流價值也更傾向于對社會公共秩序的維護和對公共權力的信任和依賴,相應地對個人權利自然地就會漠視乃至放棄。但隨著近年來市場經濟體制的逐步確立,民主意識的逐步加強,公民權利也得到了空前的提升。正是由于處在這樣的歷史階段,很多立法規定都是沖突和權衡下的結果。公民作證問題便是其中之一。對于公開作證,許多人是顧慮重重的,但發現犯罪事實或案件線索,主動向偵查機關檢舉、控告、揭發,已經成為一種全民的自覺意識,人們普遍認為如果不作證,僅僅是揭露和檢舉,對檢舉人等來說是相對安全的,也是可以接受的。鼓勵公民積極報案、檢舉,勇于揭發、控告,是迅速準確地懲治犯罪的需要。為報案人、控告人、檢舉人保密,甚至允許其拒絕作證,是對其合法權益的維護。

3.知情人作證權的例外規定。任何權利義務都是相對的,知情人的作證權也不是一項絕對的權利,也應當設定例外。當知情人拒絕作證會危及國家安全、重大國家利益以及重大公共安全隱患的,個人權利應當服從于國家的利益。這種設計的合理性在于既符合我國傳統的追求客觀真實的訴訟價值觀念和對立法、執法總的評價標準,也充分顧及公民個人利益的維護及多元化價值觀的平衡;它既符合職權主義國家重物證、書證,不輕信言詞類證據的特點,又可以使調查機關獲得收集其他證據的信息、線索。這與目前我國相關規定的最大不同在于:把作證放在權利的角度來設計,而非一味強調義務,即賦予了知情人作證選擇的自由,一旦其拒絕作證,調查機關則退而求其次,要求其提供相關情況并為其保密,獲取線索后再獨辟蹊徑,有針對性地去調查取證[3]53。

四、證人作證義務

(一)證人作證義務的現實依據

知情人與證人有本質的區別,了解案件情況的知情人或者是已經向偵查機關提供了案情線索的知情人,是否作證原則上由其自由選擇,司法機關不得強迫。如果其一旦選擇作證,進入訴訟程序,無法律規定的例外情形,就不得拒絕作證,否則將被強制作證或接受處罰。因為,證人選擇作證就相當于是對司法機關或社會的一種承諾,這時拒證則意味著違背先前的承諾,可以說是一種違約行為,是有懲罰的理由和必要的。但尚未進入訴訟的知情人拒證則不存在以上問題,沒有承諾也就無所謂違約[3]54。

偵控機關或者辯護人、訴訟代理人在向知情的公民了解案件情況時,應當征求其是否出庭作證的意見,并用相應的手段將其意思表示固定下來。庭審時,如果證人反悔拒不出庭作證,可以視具體情形或予以強制出庭作證,或予以適當的處罰,或將其對偵控機關或辯護人、訴訟代理人的陳述在法庭上予以公示,能否被當做證據采信,由法庭定奪。如果證人在法庭上當庭拒絕法官的詢問或命令,可依藐視法庭罪予以處罰。

(二)證人作證義務的法理依據

同將知情人的作證界定為權利一樣,把證人作證界定為義務也是有法理依據的。原則上,公民有自主的訴權,有反對自我歸罪的權利,有維護自己的合法權益免受侵害的權利,有追求法律公正的權利等,所以他應當享有拒證權[4]。一旦他自主選擇進入了訴訟,即對控辯各方及法庭有了作證的承諾,他如果違背承諾,當然要付出一定的代價。如果他當庭拒絕法官的提問,便是針對法官乃至整個法庭的一種不敬和有損司法威嚴的行為,則當然應當受到懲罰。

(三)證人作證義務的例外規定

證人的負有作證義務也應有例外,證人可以拒絕作證的情形應主要有以下三種:(1)證人在將要作證或正在作證期間,遭受到了人身侵害或重大財產損失,或者有證據證明即將遭受人身侵害或重大財產損失而明確表示不愿再繼續作證的。(2)證人在提供證言的過程中或者在向偵控機關陳述的過程中,遭受了暴力、脅迫、誘惑、欺騙等違法的取證待遇。(3)證人在同意作證后或在作證期間,沒有獲得充分的人身安全保障。

至于其他傳統意義上的證人拒證情形,如因親情關系、職業關系[5]、可能歸罪的原因[6]等,這大多形成于進入訴訟之前,而非訴訟中的突發事件,這些知情人在進入訴訟前便會予以充分考慮,這可能會成為知情人拒絕作證的理由,但不是證人,因此不在我們此處討論的范圍之內。然而,即使是在這些情況下,如果知情人經過自主的思考和選擇,最終決定進入訴訟而作證的話,法律也沒有禁止的理由,拒證應當和作證一樣是知情人的權利。然而,上述三種證人拒絕作證的例外規定則是對選擇作證的知情人——證人在作證過程中各項人身及財產權利的最大程度的保護,這種設計從程序上更具合理性,也更現實可行。

[1]柴發邦.民事訴訟法學新編 [M].北京:法律出版社,1992:212.

[2]蘇力.送法下鄉——中國基層司法制度研究 [M].北京:中國政法大學出版社,2000:167.

[3]呂萍.論公民拒證權[J].河南社會科學,2007,(2).

[4]宋英輝.不必自我歸罪原則與如實陳述義務[J].法學研究,1998,(2):23.

[5]章禮明.律師拒證權制度之建構 [J].廣州大學學報,2006,(3):47.

[6]劉榮軍.論證人的證言拒絕權[J].法學,1999,(5):45.

The Study on the Right of Witness Gives Evidence

YANGLei

Generally speaking,the term witness has broad and narrow sense.In regard to the broad sense of witness mean person in the known,give evidence is their right not obligation.They have the right to choose to give evidence or not without any external force.The narrow sense of witness is the people who give evidence about the situation of the case which they known to judicature organ.As they promise to give evidence,if they not,it will be considered as break contract and be punished.Clearly,different from the person in the known,just the narrow sense of witness has the definite obligation of give evidence.

person in the known;witness;right of giving eviclence

DF7

A

1008-7966(2010)01-0136-04

2009-10-26

楊蕾 (1982-),女,山西太原人,2008級訴訟法學專業博士研究生。

[責任編輯:王澤宇 ]