評瑞士商事仲裁協議效力擴張之實踐——兼論對我國的啟發

孟思洋,張欣雨

(西北政法大學國際法學院,西安 710063)

評瑞士商事仲裁協議效力擴張之實踐
——兼論對我國的啟發

孟思洋,張欣雨

(西北政法大學國際法學院,西安 710063)

由于商事交往的發展以及仲裁本身的獨特優點,很多國家和國際組織都支持仲裁更多、更廣泛地應用。但是由于國際及國內商事交易中,主體、客體以及法律關系的復雜性,法院和仲裁機構都面臨著更多的實際問題,特別是關于仲裁協議效力擴張的問題。瑞士對于此問題已經有了豐富的理論和實踐。我國可以借鑒瑞士的經驗,循序漸進地在立法上引入仲裁第三人制度,并且通過司法實踐加以完善,以滿足我國市場經濟發展的需要。

仲裁協議擴張;仲裁協議第三人;仲裁第三人

仲裁是一種爭端解決的選擇方法。但隨著合同以及公司結構復雜性的增加,仲裁庭和法院都面臨著仲裁條款中的權利與義務能否擴張到未簽字方的問題。瑞士的法律理論已經發展到能夠方便地決定支持或者反對這種問題的程度。雖然一些理論在處理爭端解決時沒有太多考慮法律規則沖突時的救濟,另一些則更多強調獨斷的方法解決爭端。最終作為分析誰是仲裁中的當事方這一問題的出發點,所有理論的關鍵仍然指向當事方的意思。

一、瑞士商事仲裁協議效力擴張的選擇

《瑞士聯邦國際私法法典》第 178條第 (1)款規定:“仲裁協議必須以書面形式訂立,如電報、電傳、傳真或任何其他以文字表示的通訊方式。”此款對于仲裁協議書面形式的要求貫穿始終。第 (2)款規定:“仲裁協議如符合當事人選擇的法律,或條件調整糾紛、特別是主要合同的法律,或符合瑞士法,即為有效。”此款確定了仲裁協議的實質有效取決于爭議所適用的法律,當事人所選擇的法律或者瑞士的法律。該條為分析未簽字方問題提供了基本的框架。

有學者認為關于仲裁協議向非簽字方擴張的概念被錯誤地擴大理解,而其適用條件僅包括當事方之間有共同意思存在的情況下[1]5。下文就瑞士的商事仲裁中效力擴張到非簽字方的模式予以論述。

(一)默示保證理論

這種類型的保證情況通常出現在母公司、子公司的背景中。當一個子公司簽字方的資本不足以實現合同中規定的義務時,合同的相對方將可以尋求將仲裁協議的范圍擴展到控制公司實體的非簽字方。在瑞士,以國際避稅為目的、或者將母公司與子公司的責任剝離為目的以及逃避司法管轄為目的設立子公司的情況十分常見。作為一般的規則,基于這種單獨的默示保證,任何做出這種安排的一方都不應該被授予任何利益。

在韋斯特蘭公司案 (Westland)中,四個阿拉伯國家 (埃及、阿拉伯聯合酋長國、沙特阿拉伯和卡塔爾)發起成立了阿拉伯聯合化工組織 (AO I)。AO I與英國的 Westland直升機公司簽訂了一份股東協議,以股份公司的形式成立了阿英直升機公司(ABH),該協議中包括有仲裁條款。AO I受四個國家部長組成的高級委員會領導。當Westland公司提起對 AO I、ABH和四個阿拉伯國家的仲裁時,仲裁庭根據一個仲裁條款強制將這四個非簽字的國家納入到仲裁中。理由是他們聯合控制了AO I,對于 ABH的默示保證責任已經及于他們的“間接聯合 -國有企業”[1]81-85。ABH和四個阿拉伯國家遞交了對于仲裁庭管轄權的異議文件。仲裁庭認為他對這四個非簽字國家有管轄權①Interim Award of 5 March 1984,Rev.arb.3/1989,547-557,YB Comm.Arb.XI(1986),127-133,at 131。。

(二 )代理理論

由于在司法實踐中代理關系通常不十分明確,法院和仲裁庭一般將它們分為隱名代理和顯名代理。對于代理的分析,瑞士的法院和仲裁庭一般采取以下兩個步驟:第一,非簽字方是否通過正式的代表或者隨后的認可構成了一方當事人;第二,簽字方與非簽字方之間的表面代理關系以及合同相對方基于這種表面關系的信賴所受的損害是否足以保證仲裁條款向非簽字方的擴張。當主張仲裁條款效力擴張的一方不能提供最起碼的非簽字方代表權的調查時,法庭或者仲裁庭將會駁回善意信賴。

在中國國家機械設備進出口公司案中 (China National)①Zurich Chamber of Commerce CaseNo.188/1991,China National Machinery&Equipment Import&ExportCorporation v.Loebersdorfer Maschinenfabrik AG(Austria),confirmed byDFT of 1 September 1993,ASA Bull 4/1996,623-629。,聯邦最高法院支持了仲裁庭做出的反對簽字方代理人基于代理人與本人是一個無法區別的實體做出的決定。中國機械設備進出口有限公司(C Corp)是我國的國營外貿公司。與加拿大 Austrian LoebersdorferMaschinenfabrik AG(L AG)公司簽訂了一個空氣壓縮機建設合同。根據我國法律的規定,C Corp簽訂任何與外國公司的合同時都需要一個外貿公司的介入。在后來的仲裁中,C Corp對仲裁庭的管轄權提出異議,理由是作為省級外貿公司的 A Corp是LAG事實上的合同當事方。仲裁庭和聯邦最高法院在上訴時都反對這個理由。

法庭強調 A Corp和 C Corp有表面上的相互聯系,有共同的目的和及其微小的地理區別。根據法院的觀點,國營C Corp與省屬A Corp是一種特殊的組織依賴關系,C Corp委任了 A Corp的總經理與副總經理。法庭進一步指出:兩個實體使用了共同的標志;A Corp使用了 C Corp的格式合同;并且使用了“分支”這樣一個詞來區分兩個實體,但這個詞并不能以說明二者是獨立的法律實體。因此,C Corp以表見代理的身份被納入到仲裁條款中。

(三)合同介入理論

當法庭和仲裁庭在分析一個仲裁協議是否可以被擴張到一個非簽字方時,也會考慮以下因素:在仲裁協議談判及履行的過程中非簽字方的行為、所起的作用;能否推斷出非簽字方受到重大影響時愿意接受仲裁協議的約束。基于合同的談判或履行中的“干涉”因素將會使非簽字方因為他自己的行為構成了一個意思宣告而受到仲裁條款的約束。

在 X S.A.L.,Y.S.A.L.and A v.Z Sàrl案中 ,聯邦最高法院將仲裁協議擴張到了嚴重涉入兩個簽字方實體經營的非簽字方個人。該案中 Z與其他兩個黎巴嫩公司 X和 Y簽訂了房地產建設合同,其中包括了仲裁條款。在接下來的爭議中,Z提起了對于 X、Y以及個人 A的仲裁。仲裁庭在分析案件時注意到在把土地轉讓給 Y之前,A個人擁有這塊地,在合同締結后還持有了一段時間建設許可證,并且給 X、Y提供資金。然而僅就這些事實并不能保證仲裁條款的擴張。仲裁庭還發現了增加的文件可以證明在 X、Y的項目經營和合同履行中,A以資金平衡為名進行的控制和故意的干涉。依據瑞士法和商人法,仲裁庭認定這些事實確定了A個人被仲裁條款約束的意圖。

(四)公司集團理論

當公司集團理論沒有嚴格限定的時候,其經常被用來當做一個“保護傘”以保護所有的非簽字方,特別是在簽字方與非簽字方在一個公司中處于重要地位的情況下[1]105。仲裁庭在Dow Chemical一案中的考慮構成了此理論的基石②Dow Chemical v.Isover Saint Gobain,ICC Case No.4131(1982),ICC Awards 1974-1985,146-153 and 464-473 with observations by YvesDerains。。根據此理論,盡管各個公司實體之間具有法律上的獨立性,公司集團仍有可能構成同一個經濟體。合同條款的情況、履行、終止,以及公司集團成員之間的控制程度可以證明這樣一個干涉。然而在所有的公司集團決定中,找出一個多方默示的一致同意是仲裁條款約束非簽字方的關鍵。

由于瑞士法律對于公司及公司的所有者之間獨立性的要求很強,所以公司集團理論是否受到瑞士法院的支持還有待觀察。不過在瑞士的法律傳統中,會明確考慮到公司集團的經濟實體和實際情況。而近來的一些國際案件則表明對于該理論的適用向傳統方法回歸的趨勢。Peterson Farms案說明了將公司集團理論納入到跨國法或者商人法的努力的失敗③Peterson Farms Inc v.C&M Farming Limited,[2004]EWHC 121(Comm).LEADLEY/ W ILL IAMS,Peterson Farms:There isNo Group-of-CompaniesDoctrine in English Law,IntALR 4/2004,112-113。。該案的判決中,商事法院認為“公司集團理論并沒有構成英國法的一部分”。同樣在美國 Sarhank一案中,第二上訴法院拒絕執行一個對于母公司的仲裁裁決,理由是母公司并沒有一個“明確無誤的仲裁意圖”。以上案例說明,在決定是否依據公司集團理論將仲裁協議擴張到非簽字人時,考慮的因素開始從一種相當自由的考察回歸到了著重強調當事人仲裁意愿的方向上來。

(五)刺破公司面紗理論

關于此理論的考慮要素最早出現于韋斯特蘭公司(Westland)一案的臨時裁決中④Section II.A above.I CC Awards 1986-1990,16(at 19):“為了保護因權利濫用而可能對第三方造成的損害,通常作為國際法規則的衡平可以允許揭開公司法人面紗。”。在此案中仲裁庭總結了刺破法人面紗的適用條件:第一,股東已經完全控制了一個公司實體,包括資本不足、行政和管理上的混同以及財產的混同;第二,在以上情況下出現了權利的濫用。

在 ICC Case No.5721案中⑤Award rendered 1990 in Geneva,I CC Awards 1986-1990,400;HABEGGER Philipp,Extension of arbitration agreements to non-signatories and requirements of form,ASA Bull 2/2004,47。,一個非簽字方的個人代表一個外國子公司簽訂了一項仲裁條款。仲裁庭拒絕了將仲裁條款擴張到非簽字方的個人,因為并沒有證據表明非簽字方個人愿意受到仲裁條款的約束。申請人 C與 X E-gypt簽訂了兩個合同,X Egypt是 X USA在外國的子公司。Z是 X USA的股東和總裁。Z代表 X Egypt與 C簽訂了合同。在后來的爭議中,C提起了對 X Egypt,X USA和 Z的仲裁,X USA和 Z都反對仲裁庭的管轄權。事實表明 X E-gypt并不是獨立于 X USA的法律實體,而僅僅是 X USA的分支機構。據此,仲裁庭認為他享有對 X USA的管轄權。仲裁庭注意到在不同國家法律 (美國公司法、瑞士商人法和埃及的實體法)下適用刺破法人面紗會得出同樣的結果,而在瑞士法下,“直接追索理論”是為了禁止權利的濫用,因而適用此理論時有必要考察獨立的法律實體是否被剝奪了自己的意思。

在本案特定事實下適用刺破法人面紗理論時,仲裁庭強調不能隨意地強迫一個代表本人行事的經理加入仲裁,并且仲裁庭認為,仲裁條款的擴張不應該被當做是一種懲罰責任,而必須以自愿為基礎。

瑞士仲裁理論對于刺破法人面紗一直很謹慎,并且將其與并未被瑞士仲裁法律所采納的公司集團理論區別開來。另外,聯邦最高法院一直拒絕將仲裁協議的擴張等同于責任的確定。

(六 )總結

通過以上理論與案件的介紹,對于判斷仲裁協議是否可以擴張到非簽字方的過程可以歸結為以下的步驟:1.判定當事方是否有接受仲裁協議效力擴張的意圖,任何案件的關鍵點都在于當事方或者提出請求的當事方的實際或默示的意圖。2.在意圖無法確定時,如果非簽字方給簽字方造成一種受到仲裁條款約束的印象,并且相對方基于這種印象而受到損害,那么非簽字方也將會被強制仲裁。3.權利濫用。如果相對方的行為意味著權力濫用或者欺詐,那么非簽字方也會受到仲裁條款的約束。

二、對我國相關實踐的啟發

(一)我國立法、仲裁規則以及司法實踐的現狀

1.我國立法以及仲裁規則的現狀

從我國《仲裁法》第 4條、第 16條、第 17條規定來看,當事人參加仲裁必須具備雙方自愿的實質條件,又要包括具有仲裁協議的形式要件。所以目前我國的《仲裁法》里沒有仲裁協議效力向第三方擴張的規定。理論上一般認為,仲裁第三人是指:“非仲裁協議的表面簽字者,由于合同或者其他財產關系,認為對仲裁標的或仲裁結果存在獨立的請求權,或雖無獨立的請求權,但仲裁結果可能與其有法律上的利害關系,在仲裁當事人一方或多方請求下或經過仲裁當事人一方或多方的統一,在仲裁庭組庭之前或組庭之后加入到仲裁程序中的案外人。”[2]

我國 2000年《中國海事仲裁委員會仲裁規則》第 45條,2001年《煙臺仲裁委員會仲裁規則》第 19條、第 20條,以及 2006年《重慶仲裁委員會仲裁規則》第六章都對仲裁第三人作了一些規定,當然也包括了仲裁協議效力向非簽字方擴張的情況。這些規則與目前我國的主流做法相比有很大的進步。但是也有一定的缺陷,比如有的規則還是相對簡單、有的規則則仿效了《民事訴訟法》關于第三人的內容,而還沒有結合仲裁本身的特性。因此,鑒于仲裁中第三人問題的多樣性與復雜性,這些規則的實際效用可能會極其有限。

2.我國的司法現狀

由于我國在立法中對此問題持否定態度,所以在實踐中也是保持相同的意見,即嚴格遵照立法中關于仲裁必須符合實質要件和形式要件的規定。其中著名案例有:1998年最高人民法院審理的“江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴 (香港)裕億集團有限公司、(加拿大)太子發展有限公司侵權損害賠償糾紛上訴案”(簡稱“江蘇輕紡公司案”)[3]。最高人民法院對于本案的裁定被視為深刻地解釋了我國《仲裁法》第 19條關于仲裁協議獨立存在的規定,因而也被學者認為具有劃時代的意義[4]。筆者以為,這種仲裁條款的獨立性雖然存在,但并非所有情況下都可以適用的,否則將成為我國未來建立仲裁第三人制度的一個理論障礙。

雖然上述案例是以侵權為訴因的,但筆者以為此案中最高人民法院的裁決正表達了其在當時條件下對于仲裁第三人的否定態度。此案的焦點并不在于第三人是否能參加仲裁,而是從側面表明了以下三點:第一,仲裁庭在沒有仲裁協議的情況下不能追究第三人的責任;第二,第三人的利益并不會因為沒有參加仲裁而不能得到保護;第三,因第三人而主張由法院一并審理的抗辯無效。

(二)仲裁中第三人制度設計的思考

1.商事仲裁價值取向認識的轉變

以往學界一般認為,意思自治是民間仲裁的特有價值目標。而近年來,有學者提出:“意思自治只是國際商事仲裁的首要特征,而國際商事仲裁的價值取向應該是‘效益優先、兼顧公平’;并且認為效益是現代仲裁制度的價值取向,意思自治是現代仲裁制度的原則;此二者之間的關系體現了法律價值與法律形式、目的與工具之間固有的對立”[5]。筆者認同這樣的觀點。最高人民法院于 2006年 8月 23日發布了《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國仲裁法 >若干問題的解釋》,同年 9月 8日生效。該解釋在第 8條中規定了在當事人合并、分立以及死亡后,仲裁協議對繼受人或者繼承人仍然有效;在第 9條中規定了在債權轉讓時,除特定情況外,仲裁協議也對受讓人有效。這兩條的規定應該說為我國未來仲裁中的第三人制度的建立奠定了一定的基礎和框架。也許正是因為價值取向的轉變導致了最高人民法院關于仲裁第三人制度態度上的一定變化。

2.仲裁法中是否加入仲裁第三人制度的思考

筆者對此有兩點認識:其一,從修改的理論來講,還需更全面深入地研究發達國家以及國際組織對于此問題的理論、立法以及實踐;其二,從修改的實踐來講,可以循序漸進,先僅作適當修改。至于多大程度才算“適當”,筆者以為至少最高人民法院 2006年的司法解釋還算不上適當。理由是,解釋中僅涉及合并、分立以及轉讓的情況,而對于仲裁的基礎——合同原則下的情況并未涉及。本文之所以將研究鎖定在了瑞士,因為雖然瑞士的相關仲裁理論并不如美國發達、豐富,并且在仲裁協議效力擴張的支持力度方面也不如美國,但瑞士的相關理論與實踐還是能夠基本上解決其本國出現的問題的,而且對于我國現階段的國情更有借鑒意義。

3.仲裁第三人制度的未來趨勢

現在我國立法機構已經將修改《仲裁法》列入了立法規劃,國務院法制辦將在調研的基礎上適時提出修改草案。國內有實務經驗的人士以及學者借鑒國外的經驗,指出我國在 1994年頒布的《仲裁法》存在著缺陷與不足。如:仲裁的契約性本質未能貫穿整個仲裁立法的始終;對仲裁機構、仲裁庭的定性不足;國內仲裁與國外仲裁采取雙軌制等等問題。

對于這些缺陷和不足的認識影響到了對《仲裁法》修改的幅度的認識。目前有兩派觀點:“大改”,認為必須經行徹底的修改[6];“小改”,認為此次修改的工作重點不是大修,更不是重新制定,而是適當修改[7]。對這兩種不同的認識,筆者的觀點是:理論研究方面,立足于大改進行研究;實際修改中,以基本滿足當下需求為目標。霍爾姆斯大法官曾說:“法律的生命在于實踐,而不在于邏輯。”就我國目前的實際國情而言,沿海與內陸的經濟差距在逐漸拉大,在實踐中遇到的問題的復雜程度也各不相同,對于法律的需求程度也不一樣。立足于全盤的實踐考慮,再加上仲裁未來的趨勢,《仲裁法》的修改既不能過于超越我國的實際情況,又不能達不到滿足普遍的實際需要。因此筆者以為研究和建立仲裁第三人制度是世界也是我國未來的趨勢,只是這個建立可能需要一個漫長的過程。

三、結語

筆者以為將仲裁第三人制度全面納入立法在目前看來還不合時宜。作為過渡階段,建議如下:首先,最高人民法院可以在司法解釋中進一步規定一些可以將仲裁協議向非簽字人擴張的特殊情況,例如前文中所講的“代理”的情況。我國的《合同法》第 402條、403條規定了代理制度,可將此作為仲裁協議效力向非簽字方 (委托人)擴張的一種情況,并在下一步的司法解釋中予以規定[8]。其次,如果當事人選擇的仲裁機構的規則中包括仲裁協議擴張的情形,則可以認定為接受該規定的意思表示。最高院可以在司法解釋中規定對于在此種情況下做出的仲裁裁決予以執行。最后,可以提倡在我國更多的仲裁機構中規定仲裁協議向非簽字人擴張的情形,以便為我國未來的《仲裁法》以及仲裁第三人制度提供寶貴的實踐經驗。

[1]Bernard Hanotiau.Complex Arbitrations(Multiparty,Multicontract,Multi-issue and Class Actions).Kluwer Law International,2005.

[2]石育斌.國際商事仲裁第三人制度比較研究 [M].上海:上海世紀出版集團,2008:11.

[3]侯登華.仲裁條款獨立性理論及其在我國的應用 [J].北京科技大學學報(社會科學版),2005,(4):3.

[4]陳治東.國際商事仲裁法 [M].北京:法律出版社,1998:55.

[5]石育斌.國際商事仲裁研究 (總論篇)[M].上海:華東理工出版社,2004:239-244.

[6]宋連斌,趙健.關于修改 1994年中國《仲裁法》若干問題的討論 [C]//國際經濟法論叢.北京:法律出版社,2001,(4):56.

[7]關于《中華人民共和國仲裁法》研究工作方案 (建議稿)[DB/OL].2006年全國仲裁工作座談會,http://www.ccarb.org/.

[8]王生長.仲裁協議及其效力確定 [J].中國仲裁,2002,(2):25.

Commentary on the Practice of Enlargement of Commercial Arbitration Agreement Validity in Swiss Law——And the illumination to our country

MENG Si-yang,ZHANG Xin-yu

With the development of commercial exchanges and the unique advantages of arbitration,many countries and world organizations support the widely use of arbitration.However,with the complexity subject,object relations in the international and domestic commercial transactions,courts and arbitral institutions will face more and more complex,practical issues,especially extension of arbitration agreement.Switzerland has rich theory and practices on this problem.Our country could use SwissLaw’s experience for reference,leading in the system of third party of arbitration into our legislation,and perfect them by legal practice,to content the development of ourmarket economic.

Extension of arbitration agreement;Third party of arbitration agreement;Third party of arbitration

DF9

A

1008-7966(2010)01-0114-04

2009-10-19

孟思洋 (1984-),男,陜西漢中人,2008級國際法學專業碩士研究生;張欣雨 (1986-),女,陜西西安人,2008級國際法學專業碩士研究生。

[責任編輯:王蘭娟 ]