對河岸居民取水合法性的探討

于 峰

(河海大學 法學院,南京 211100)

對河岸居民取水合法性的探討

于 峰

(河海大學 法學院,南京 211100)

《憲法》、《物權法》確立了河流的國家所有制,那么河岸居民的生活取水是否侵犯國家所有權呢?應如何看待河岸居民的取水權,成為一道法理難題。對于這類問題,首先要對“河流屬于公物”的論題進行辯詰,其次要從公共所有權理論,法社會學視角以及法律的現行規定三個理路分析探討,并進一步提出新問題,逐步推進。最后,以對人權的回歸,解釋居民取水權的邏輯自洽性。

居民取水權;國家所有權;人權

一、菊花詰問引出的法理難題

林來梵教授《秋菊女兒的困惑》一文說秋菊女兒菊花,嫁到祖輩靠在河里取水度日的河岸農戶。一夜,菊花獨自在家,好色的村長找到她說:“現在國家制定了《物權法》,規定河水是國家的,所以今后要在河里打水就是偷國家財產,但我私下睜一只眼閉一只眼,就沒事了。”菊花想不通,要討個說法。請問怎么辦?

由此提出一道法理學難題:《憲法》第 9條規定:“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,都屬于國家所有,即全民所有”;《物權法》第 46條也規定:“礦藏、水流、海域屬于國家所有”。那么河岸居民從河中取水,是否屬于偷國家財產,侵犯國家所有權的行為呢?

二、對居民取水合法性的探討

(一)河流是公物嗎

大陸法系一般將河流歸于公物范疇①根據大陸法系國家的分類,公物主要分為“公用物”與“公共用物”,前者指公共機關建筑、公立大學校舍等用于公共機關自己使用的物,后者指道路、河流等可直接由公眾使用的有體物,其中,道路公園等屬于人工公物,河流、海灘等屬于自然公物。,而我國通過立法將其所有權歸入國家,不禁讓人對其合理性提出質疑。如梁慧星教授提出:將地表水規定國家所有,洪水造成的人民生命財產損失,就應由國家承擔賠償責任。同時,江河入海也成了最嚴重的國有資產流失,應由哪個國家機關承擔此責任?他國多用傳統民法相鄰關系上的取水、用水、排水制度來規制地表水。無須將其規定為國家所有。且地表水無法特定,不能直接支配,不具排他性,不符合物權定義,規定國家所有背于法理[1]。此質疑經過深入思考,會發現其缺乏說服力:

1.針對水害國家賠償責任質疑的反駁。從立法目的和法條描述上看,法律賦予國家所有權的“水”指“水資源”,而非任何水。何為“水資源”?《資源科學百科全書》中定義為“可供人類直接利用、能不斷更新的天然淡水,主要指陸地上的地表水和地下水”。黃錫生教授則從法學層面加以界定,用“資源水”代替“水資源”,并將其定義為“處于自然界一定的水載體范圍內,可以利用或有可能被利用的,并且具有足夠的數量和可用的質量,能在某一地點為滿足某種用途而可被利用的具體的淡水”[2]。“水資源”定義各異,但其經濟性為眾人認可,水害明顯不經濟,不屬水資源之范疇,國家水害侵權賠償責任無從談起。

2.針對國有資產流失質疑的辯詰。針對該質疑,有學者認為河流入海,海域仍屬國家所有,國有資產并未流失。亦有學者認為河流入海屬不可抗力,國家無須負責。筆者則從自然科學的角度分析,自然中有一套完整的水循環系統,河流入海,海水蒸發形成降雨補給河流,因而不會流失。

3.水資源國家所有權之必要性。二戰后,許多國家頒布法律確定水的國家所有制,一些實行河岸權的傳統國家亦如此。究其原因,是對生態保護的需要。如果水定性為公物,將成為具有非競爭性和非排他性特點的無主財產被眾人濫用。就像霍布斯描述的沒有契約交易前的人對人是狼的戰爭,人們將對水資源盡可能貪婪掠奪。這在現代社會水資源普遍匱乏的狀況下是難以想象的。唯有通過水資源的國家所有制,以國家公權力為保障,來規制水資源的開發利用,才能達到人類可持續發展的共同目標。

4.以“時空結合觀”①理解河流的特定性。物權客體理論多將物的特定性等同于其同一性。所有權的客體為特定有體物,該物滅失,所有權消滅,此特定性在客體存續上表現為同一性。一般用益物權的客體亦為有體物,用益物權人通過反復使用該有體物實現利益,從而實現對物的權利。但前提是該有體物存在且存續期間保持同一,一旦該物滅失,其上的用益物權隨之消滅。而作為水權客體的水具有特殊性,其存續期限內水質、水溫等不斷變化,其特定性只在極少情況下表現為同一性[3]。

綜上,水資源的國家所有制具有必要性與合理性。河流在立法上不能被界定為公物,以此解決菊花的困惑行不通。

(二)從公共所有權理論中來尋求答案

公共所有權區別于個人所有權和共同所有權,它是每個人的所有權同其他一切人的所有權結合而成的,個人不能單獨行使,只能讓渡于國家統一行使。有學者認為,國家只是水資源所有權的形式主體,這種所有權本質上是一種公共所有權,理由是《民法通則》規定,國家財產屬全民所有。

筆者認為,該理論會使人更加迷惑:水資源是國家財產,國家財產全民所有,菊花是全民中的一員,也是水資源的所有權人之一,但根據公共所有權理論,菊花已將其權利讓渡給國家,不能單獨行使,她私自取水是對公共所有權的侵犯。可見,此理論難以解答我們的難題。

(三)以法社會學的視角進行解釋

取水權雖未被《憲法》和《物權法》規定,但長期以來無人質疑這種取水行為,國家也從未干涉,這種取水權早已成為被習慣規則所確認的固有權利。從何尋覓此固有權利的法理依據呢?筆者從以下進路加以嘗試:

1.哈耶克“社會制度體系”理論。哈耶克認為,社會制度體系是一種“理性不可及”的傳統規則。他以經驗主義進化論的方法分析該體系,指出習慣規則對社會秩序的形成是不可或缺的。不尊重習慣、習俗及所有“產生于悠久傳統和習慣做法的保障自由的措施”,人們就不會去真正信奉自由,更不會為成功建設自由社會做出努力①所謂時空結合觀,是指客體的特定性,在空間上表現為客體有明確的范圍,不得以他物替代;在客體的存續上即表現為同一性。參見崔建遠著《準物權的理論問題》,載《中國法學》,2003年第 3期。。

2.馬克思的“習慣權利”理論。習慣權利是由馬克思針對“貧民階級的權利感”在其《關于林木盜竊法的辯論》中提出的權利概念②在他看來,習慣權利是未被法律明文規定的權利,是人們在長期的社會生活過程中形成的或從先前的社會承傳下來的,或由人們約定俗成的、存在于人們的意識和社會慣常中,并表現為群體性、重復性自由行動的一種權利。參見張文顯著《法哲學范疇研究》,中國政法大學法學院出版社,2001年第 313頁。。他指出,習慣法權是貧民的應然權利,國家不僅不能輕率限制或剝奪社會物質生活條件下的習慣權利要求,還應在制度層面加以確定。習慣與其他物質生活條件所衍生的法權關系一同,決定著作為上層建筑的國家法律的創制[4]。

3.埃里希“活法”理論。埃里希有別于上述學者,他將習慣上升至法的層面,提出一種囊括習慣在內的“活法”理論,認為“活法是支配生活本身的法,即使它未曾在法律命題中被陳述過”[5]。這為法學研究者提供了一種通過觀察社會生活秩序來發現法的法社會學方法。運用此方法,可以發現,我國河岸居民長期在河中取水用于日常生活、農田耕種、蓄養家畜的習慣規則或習慣權利屬于埃里希的“活法”范疇。

那么用歐洲思想解釋中國公民的取水權問題會不會水土不服呢?當然不會。自發生成的以習慣為代表的“天理人情”觀一直被中國傳統社會所遵循,該觀念與西方自然法理念相契合。長期在生活中積累而成的情理觀念,即鄉規民約或公序良俗,使中國形成了習慣法與制定法并行的二元法制結構。中國鄉村自古的生活生產用水均取自附近河流,此行為深植于人們的思想,成為約定俗成的習慣,使人們不會考慮它是否合理合法,而認為理所當然。

(四)法律給出的答案

盡管我們可用上述法社會學的分析方法解釋取水權的合理性,但其合法 (制定法)性呢?雖然該權利為人們所默認,可不上升至法律,當遇到壞村長以此法律漏洞欺壓百姓時,該如何是好呢?

作為社會人的法官,可能會意識到社會中存在著這種生命力旺盛的規范,也許這種習慣性規范已對該法官處理案件產生著深刻的影響。但他們這樣做時不可能理直氣壯,在習慣難以被成文法正眼相看的法律制度中,法官處理案件時必然會對習慣的運用感到猶豫不決。習慣與法律的最大區別在于它不具有法律的權威性,它所維持的正義只有“衡器”而無“寶劍”,它的非形式理性與道德化注定它只能實現一種“有名無實的正義”。

我國立法者顯然已經發現了河岸居民的這種尚未受法律保護的習慣權利,并將其上升至法律的層面。《水法》第48條規定:“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人,應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規定,向水行政主管部門或者流域管理機構申請領取取水許可證,并繳納水資源費,取得取水權。但是,家庭生活和零星散養、圈養畜禽飲用等少量取水的除外。”同時,在《取水許可制度實施辦法》中也規定下列少量取水不需要申請取水許可證:(1)為家庭生活、畜禽飲用取水的;(2)為農業灌溉少量取水的;(3)用人力、畜力或者其他方法少量取水的。由上述規定可以看出,我國立法上將取水權分成了法定取水權和特許取水權。

看來菊花在河里打水的權利是法律賦予的。但新問題又產生了:既然《憲法》第 9條和《物權法》第 46條都規定水流屬國家所有,作為下位法的《水法》何以規定那個但書,《取水許可制度實施辦法》更加憑何作出類似規定?它們是否抵觸了作為上位法的《物權法》乃至《憲法》且是否有效呢?

有學者將“百姓取水權與水資源的國家所有相沖突”的問題,依“特別法優于一般法”之法理進行解釋[6]。此觀點將《物權法》作為一般法,《水法》作為特別法相較,因為只有同等位階上的法才適用該效力原則,而全國人大制定的《物權法》和全國人大常委會制定的《水法》屬于同一效力位階,均屬于法律。這樣,新問題又來了:《物權法》是新法,《水法》是舊法,新的一般法和舊的特別法規定不一致,法的效力如何確定呢?《立法法》第 85條規定了解決方法:法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決。讀完此規定,不得不讓人質疑其合理性及可操作性,《水法》本身就是全國人大常委會制定的,現在與其他法律發生了沖突,還由全國人大常委會來裁決。明顯不符合正當法律程序中“任何人不得做自己法官”的原則。可能全國人大常委會也自覺不甚合適,因此,該項規定在實踐中極少使用,遇到此情況多適用“新法優于舊法”原則,這樣河岸居民的取水權問題還是難以已得到合理的法理學解釋,且《水法》和《取水許可制度實施辦法》中關于少量取水權的規定尚存違憲嫌疑。“憲法具有最高的法的效力,一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸,否則無效”[7],根據我國現行法律的此種規定,并遵循“上位法優于下位法”的法理規則,《水法》(法律)、《取水許可制度實施辦法》(行政法規)與《憲法》中國家水權相抵觸的關于少量取水權的規定在法理上屬無效。

難道依法不再讓祖祖輩輩靠河水過活的貧苦村民從河中打水了?抑或收取河水使用費?這樣的法還是人們所渴望的良法嗎?執法者不會這樣做,良法精神也不會允許執法者這樣做,這就可以解釋為何盡管全國人大有權撤銷或改變全國人大常委會制定的與憲法相抵觸的法律,但卻沒有這樣做。

通過上述分析,我們不僅沒能成功解答該難題,反而越發感到其復雜性并陷入更大的困境。

三、結語:回歸基本人權的理路

人權是人生而固有的權利,人的生存與發展是人權的重要內容。水乃生命之源,是人類生存與發展不可或缺的物質資料,河岸居民的取水權是其生存與發展的需要,屬于基本人權范疇。我國自古實行水資源的國家公有,但國家從未剝奪過百姓取水的權利,古代社會雖不知何為人權,但百姓的取水權已經被視為等同于現代人權的固有權利被國家認可,且不去干涉。

當代中國法律確立的水資源國家所有權制度與古代有所不同,其目的并非出于帝王“普天之下莫非王土”的統治野心,而是出于社會經濟發展和保障人們生活的需要,防止單位和個人對水資源的濫用,從而更好地保障公民生存與發展的權利。我國《憲法》在 2004年修正案中加入了“國家尊重和保障人權”的條款,說明我國更加重視公民基本人權的保障。保障河岸居民的生活取水權是保障基本人權的需要,符合《憲法》的規定和當代法制建設的基本精神。《水法》和《取水許可制度實施辦法》中關于少量取水權的規定,是將基本人權向公民實有權利的轉化,符合《憲法》中人權保障的規定,因而是合憲的。

[1]梁慧星.對物權法征求意見稿的不同意見及建議 [J].河南省政法管理干部學院學報,2006,(1).

[2]黃錫生.水權制度研究 [M].武漢:科學出版社,2005:76.

[3]崔建遠.準物權的理論問題[J].中國法學,2003,(3).

[4]眭鴻明.習慣自在調整與習慣的法律化[J].山東大學學報,2007,(6).

[5][奧 ]歐根·埃里希.法社會學方法——關于“活法”的研究[J].張菁,譯.山東大學學報,2006,(3).

[6]陳德敏,杜輝.關于《物權法》中水資源權屬制度合理性的評介 [C]∥全國環境資源法學研討論文集.2008,(10).

[7]張文顯.法理學[M].北京:北京大學出版社,高等教育出版社,2007:97.

The Discussion on Legitimacy of Residents’Right to Water

YU Feng

“The People's Republic of China Constitution”and“Property Law”stipulated that the ownership of the river belong to the state,then the riverside resident son the river bank for their daily use,whether it violated the country's ownership of it?How do the residents of the river water rights?First,the author of“rivers are public property,”this topic was identified scold,and then separate from the public ownership theory,sociology of law perspective,as well as the existing provisions of law analysis to explore the three ways and to further raise new problems,at every level to promote.Finally,the return of human rights to explain the logic of the residents the right to water self-consistency in order to address the issues raised at the beginning of the article.

residents’right to water;ownership of the state;human rights

DF0-05

A

1008-7966(2010)11-0004-03

2010-09-24

于峰 (1987-),女,北京人,2009級環境與資源保護法學專業碩士研究生。

[責任編輯:杜 娟 ]