試論大陸法系對中國近代律師業的影響

肖秀娟

(華東政法大學,上海 200042)

試論大陸法系對中國近代律師業的影響

肖秀娟

(華東政法大學,上海 200042)

清末民初,中國通過學習和借鑒大陸法系的法律制度完成了法律近代化,確立了包括律師制度在內的近代司法制度,與日本、法國、德國、意大利等大陸法系的司法制度有許多相似之處,從而使大陸法系對中國近代的律師業產生了多方面的影響。

大陸法系;近代中國;律師業;影響

一、中國近代律師業的出現

在中國長達兩千多年的封建社會,沒有律師,只有訟師在非法從事著提供法律咨詢、代寫訴狀等與訴訟有關的事務。由于“賤訟”的傳統觀念,訟師的行為常被認為挑詞架訟,屢屢遭受官府的打壓,一直沒有合法的身份。

最早記載外國律師在租界內出庭辯護是在1862年 2月。起初律師人數很少,但在 20世紀最初的 10多年里,外籍律師的人數開始有了明顯增長,而且律師的國籍分布也呈現出多樣化。以上海為例,1909年在上海的洋律師已經有 43人,除英美國家的律師外,也有了不少來自法國、日本、德國、俄國和意大利等大陸法系國家的律師[1](P41)。在辛亥革命之前,中國沒有本土律師,也沒有相應的制度。有一些法科留學生依附于租界內的外籍律師事務所,作為外籍律師的輔助人員從事法律事務,他們成為中國后來最早的一批本土律師 (相對于外籍洋律師而言)。

二、中國近代律師制度的確立

中國近代律師制度的建立和完善經歷了一個相當長的時期。清末修律大臣沈家本于 1906年就上奏采用資本主義國家的律師制度,認為這是“各國通例,而我國亟應取法者”[2](P21)。1907年清政府頒布了《各級審判廳試辦章程》和《法院編制法》,正式承認了代理制度和律師活動的合法性。1912年 9月 16日,北洋政府頒布了《律師暫行章程》,這是中國近代第一部律師單行法規。該章程對律師資格、律師證書、律師名薄、律師職務、律師公會和律師懲戒等內容作出了規定。與《律師暫行章程》相配套的《律師登錄暫行章程》、《律師懲戒會暫行會則》相繼公布。這些法規的頒布和修改,大體上形成了具有近代意義的較為完整的律師制度體系。1927年到 1949年間,在南京國民政府時期,對北洋政府時期的律師法規進行了修訂,加強了政府對律師公會的監督和對律師的懲戒措施,總體上,中國近代有關律師的法律制度在內容和結構上保持了穩定。

三、大陸法系對中國近代律師業的影響

沈家本關于在中國設立律師制度的設想,受到來自西方國家的律師制度理論和現行外籍律師在租界的律師活動的雙重影響。民國時期,在上海租界會審公廨收回之后,立法部門就對今后律師辯護應采取何種形式等問題展開過討論。一派認為要實行大陸法系以法官為主導的法官詢問制;另一派認為要采取英美法系法官中立的律師詢問制。這反映了當時法租界和公共租界的兩種不同的司法文化對中國律師制度形成和發展的影響[2](P135)。近代中國由于是借鑒大陸法系完成了法律近代化,故相應的律師制度以及律師行業發展也較多地受到了大陸法系的影響,主要表現在以下幾個方面。

(一)司法的二元化體制

在中國近代,從 20世紀初開始,通過大量移植以德國法為主的西方法律,逐漸形成了一種以德國法為主的西方法與中國傳統法相融的新法[3](P345)。相應地建立了與日本、德國等大陸法系相似的司法制度,由專業審判官、檢察官和律師兩個系統構成司法體系,審判官不需要有律師的經驗,只要司法考試合格,經過培養就可以直接被任命為法官,憑借成文的法律條款處理案件,這是典型的大陸法系二元化制的司法模式。與英、美國家從有一定資歷的律師中選任審判官的一元化制的司法模式,有著根本不同。這兩種完全不同的司法模式與各自所適用的法律淵源有著適應性。在英美法系國家,如果一個審判官沒有豐富的律師從業經歷,是根本無法駕馭以大量判例方式表現的法律內容;而在大陸法系國家,一個法官和一個律師在處理案件時,存在同樣的從案件事實到法律條款的“找法”過程,現成的法律條款不需要、似乎也不允許法官有太多的創造性,忠實于法律條款本身通常是法官的工作原則。

這種司法二元化制的模式在中國近代建立后長期存在,民國時期雖然也曾向英美法系國家學習和借鑒,但總的來說,變化不大。在這一點上,與近代日本的司法模式及發展路徑有相似之處。①日本的司法制度,于明治初期是以法國法為模范而形成的,從明治中期到太平洋戰爭,受德國法律的影響很深,戰后開始受到英美法,特別是美國法的影響較大。戰前在刑事審判方面側重職權主義,戰后則開始傾向于當事人主義,律師制度和對律師的觀念也隨之發生了相應的變化。參見董璠輿.日本司法制度[M].北京:中國檢察出版社,1992,252.

(二)律師一元化制的管理模式

與近代日本、德國的律師制度相同,中國近代律師也實行一元化制的管理模式,即律師只有一種,其職務范圍很廣泛,不僅限于訴訟行為,也可以從事法庭外與法律事務有關的代理、咨詢等服務。與此不同,英國律師則采取二元化制的管理模式,律師分為兩種:一種為出庭律師,另一種為事務律師。出庭律師通過事務律師接受訴訟案件,原則上不與委托人直接會面,兩種類型的律師是合作關系,而且其資格條件和培養制度也完全不同。筆者認為,對律師采取何種形式的管理模式,與國家的司法傳統有一定的關系,但決定性因素則是所對應的法律體系。大陸法系的審判方式側重于職權主義,以法官為核心,律師的作用被弱化,對律師的專業化要求自然就不及以律師為中心的當事人主義審判模式中的律師,所以,在這種一元化制的管理模式中,律師可以是全能型的。

(三)對律師的執業限制較多

民國時期,政府對律師的活動通過多種方式進行限制,一方面是對律師執業區域進行限制,另一方面是對律師的業務范圍進行限制。

近代律師制度正式確立后,在整個民國時期對律師執業都有地域限制,強化了對律師的監管。根據法律規定,國民有了律師資格,還需要完成兩個步驟的手續,才能成為一名正式的律師。第一步是在司法部登錄,由司法部發給資格證書,將其列入律師名簿,以證明其已取得律師身份;第二步是向所在區域的高等法院申請登錄,將其名字列入所轄區域內的律師名簿備案。此后,新律師才可以在所登錄法院執行具體的法律事務。實行律師登錄制度之目的正是為了限制律師活動區域過廣,以便于對律師的執業活動進行監督。在這一點上,與德國律師制度對律師執業進行地域限制是相同的。

此外,中國近代處于戰亂時期,政府頒布各種特別刑事法令,設立軍事法庭和軍事管制區,對違反政府的行為可以不守法律制度常規,使律師的刑事案件辯護權形同虛設。這一點與日本戰時的律師業狀況極為相似。②自從昭和初期到太平洋戰爭結束,日本律師活動隨著戰時體制的強化逐漸削弱,刑事法規中各種治安法規增多,刑事審判程序簡化,對于辯護權實行了種種限制。

筆者認為,近代中國之所以在這兩個方面與德國和日本等大陸法系國家的律師業狀況有相似之處,與大陸法系國家較為重視公權力,對私權的發展有抵制心理有關。

(四)律師自治團體沒有形成與司法機構相抗衡的力量

從律師制度誕生至民國結束,無論是北洋政府還是南京國民政府都由司法機構掌握著對律師的懲戒權,律師自治團體沒有形成良好的行業自律,在履行律師職務時遠遠不能與代表國家公權的司法機構相抗衡。

民國時期的著名律師吳經熊,在結束自己從事兩年多的律師職業時,曾感慨:“這是我生平最好又是最壞時期的開頭,這段時期從物質上說是最好的,從靈性上說是最壞的。有兩年半的時間,我每晚都要出去應酬。即使是想起那些日子,也能聞到一股地獄的氣息。”[4](P153)這其中提到的“應酬”有很大一部分是指結交司法官員,因為司法官員不僅掌握著案件的判決結果,還掌握著對律師的懲戒權。近代中國的律師公會始于民國初年,主要仿照日本、法國的制度,對律師成員的加入具有強制性,并受司法行政部門的監督。

(五)律師的社會地位

中國近代律師產生于動蕩不安的民國時期,是一個由西方國家引入的全新職業,起初由于從業人員良好的教育背景和較高的經濟收入,在保護私人權利和維護正義方面確實起到了積極作用,因而享有較高的社會地位。但由于受到大陸法系司法體制和律師制度設計的影響,對律師的辯護權進行了種種限制,社會上被律師無用論的觀念所支配,律師業務受到很大影響,許多律師陷于經濟的困境,而且中國有著“賤訟”的傳統觀念,因而對律師的總體評價不高,律師的社會地位也呈現出下降的趨勢。

四、大陸法系對中國近代律師業影響的途徑

大陸法系之所以能對中國近代律師業產生重大影響,主要是通過下面幾種途徑實現的。

首先,近代中國在清末民初實行法律改革。借鑒大陸法系的法律制度完成了法律近代化過程,頒布了民法、刑法和行政法以及相應的訴訟法律,建立了司法與行政分離的體制,確立了現代意義的律師制度,為律師業的發展提供了法律依據和制度保障。

清朝末年,清政府在內外交困的情況下,決定實行法律改革。通過多方考察,借鑒大陸法系的法律模式,派出留學生到日本、法國、德國等大陸法系國家學習法律文化,成立憲政編查館,翻譯這些國家的法學著作,聘請日本法學專家參與法律文本的起草。正是通過法律近代化的過程,大陸法系對中國近代的法律制度產生了重要影響,并直接影響到當時的律師業。

其次,清末和民國時期法國租界內的會審公廨司法體制和司法文化對中國近代的律師制度的誕生和律師業的發展均產生了一定的影響。盡管外籍律師是隨著不平等條約而來,以特有的身份從事著法律事務,與之相伴隨的諸多不平等性是我們無法接受的,但這種近代文明的司法制度和司法文化對當時中國的司法傳統和法律文化確實起到了促進作用。

如前文所述,在正式確立律師制度以前,中國近代已經有了律師活動的身影,包括在租界內開業的外國律師及其法律業務輔助人員。這些輔助人員多是國外留學歸國人員,不但精通外語,而且熟悉法律和司法程序,后來大多獲得執業許可,成為第一代中國本土律師。律師進行辯護,通過證據查明案件事實真相,與中國傳統的司法形式形成了鮮明的對比,成了一種促使清政府進行司法改革的強有力的外在因素,建立律師制度也在司法改革中被提上了議事日程。

再次,不少后來成長起來的本土律師 (相對于最早在租界內活動的外籍律師而言)在國內完成新式法學教育,但所接受的法科教育內容包含大陸法系法學內容。到民國后期,國內法學院校已經擔負了培養本土律師的主要任務。在 20世紀 30年代,國內法學院的課程設置已十分完備,學生所修課程達到五、六十門之多,內容涵蓋大陸法、英美法和中國法三種不同的法律體系中的廣泛課程,其中大陸法包括法國、德國、日本和蘇俄民法[5](P249)。這些本土律師接受了以大陸法系為主要學習內容的近代法學教育,其中的法學理念和法律精神自然對當時律師業的發展產生了比較大的影響。

總之,由于歷史和現實的種種原因,大陸法系成為中國近代法律改革的借鑒和學習對象,其法律精神和內涵也隨中國傳統法律近代化的完成深深植入中國近代法律之中,并由此對中國近代的司法制度產生了多方面的影響。筆者僅是就其對中國律師業的影響作了簡要分析,對其他方面的影響有待于繼續探究。

[1]陳同.近代社會變遷中的上海律師[M].上海:上海辭書出版社,2008.

[2]王申.中國近代律師制度與律師[M].上海:上海社會科學院出版社,1994.

[3]王立民.法律思想與法律制度[M].北京:中國政法大學出版社,2002.

[4]吳經熊.超越東西方[M].周偉馳,譯.北京:社會科學文獻出版社,2002.

[5]康雅信.培養中國的近代法律家:東吳大學法學院 [A].賀衛方.中國法律教育之路[C].北京:中國政法大學出版社,1997.

Abstract:In the lateQingDynasty and earlyRepublic,China completed legalmodernization by learning and reference to the civil law system,and established modern judicial system including the lawyer system.And this system had many s imilarities to the civil law system,including Japan,France,Ger many and other civil law system countries’judicial system,thus produced various influence over modern China bar.

Key words:The civil law system;Modern China;Bar;Influence

(責任編輯:宋孝忠)

D iscussing the Influence of C ivilLaw System OverM odern Chinese Bar

X IAO Xiu-juan
(East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China)

D90

A

1008—4444(2010)04—0117—03

2010-06-17

肖秀娟 (1973—),女,河南淮陽人,華東政法大學 2008級博士研究生。