涉外送達方式的合理選擇
——從涉外民商事訴訟的角度

王 萱

(蘇州大學,江蘇 蘇州 215006)

涉外送達方式的合理選擇
——從涉外民商事訴訟的角度

王 萱

(蘇州大學,江蘇 蘇州 215006)

涉外送達耗時長、成功率低的問題一直以來都困擾著各國的涉外民商事訴訟,在訴訟中選擇哪種送達方式以及時、成功完成送達,就顯得尤為重要。對其從理論與實務層面進行分析,引進了送達方式的層級體制與雙軌體制的概念,重新定位其應用范圍;對英美法系國家存在“在場送達”進行介紹,希望可以吸收到我國法律體系中;對公告送達重新定位,使其從補充地位提高到附加地位。

涉外送達方式;郵寄送達;電子送達;在場送達

民商事訴訟中的涉外送達 (以下簡稱涉外送達)是指一國的司法機關,依據有關國家的國內立法和國際條約關于涉外案件的規定,將訴訟和非訴訟文書送交給訴訟當事人和其他訴訟參與人的行為。與涉外送達相關的一個概念就是國際民商事訴訟中的域外送達,是指一國的司法機關,依據有關國家的國內立法或國際條約的規定,將訴訟文書和非訴訟文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為。域外送達是涉外送達的一個子集,有的涉外案件并不需要域外送達,如果墨守域外送達方式的成規會損害當事人的利益。因此,探討如何選擇合理的涉外送達方式,具有重要意義。

一、涉外送達方式的立法概述

(一)國際條約

現在國際上關于民商事送達影響較大的公約是1965年《海牙關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》(以下稱《海牙送達公約》)。公約規定的送達方式有中央機關送達、外交或領事代表機構送達、領事途徑送達和郵寄送達。第 11條公約允許締約國互相達成規定其他送達方式的協議,對此并不干涉。

不過,公約的適用范圍并不是涉外送達,而是域外送達。公約的引言規定“本公約締約國,希望創立適當方法,以確保須予送達到國外的司法文書和司法外文書在足夠的時間內為收件人所知悉,希望通過簡化并加快有關程序,改進為此目的而進行相互司法協助的體制,為此目的茲決定締結一項公約,并議定下列各條”。公約第 1條規定:“在所有民事或商事案件中,如有須遞送司法文書或司法外文書以便向國外送達的情形,均應適用本公約。在文書的受送達人地址不明的情況下,本公約不予適用?！币陨衔谋径疾捎昧藝馑瓦_ (service abroad)用語,因此,對文書僅在一國國內就可以送達的具有涉外因素的案件公約并不調整。

(二 )國內立法

我國的送達方式主要規定在《民事訴訟法》第245條,包括:條約送達、外交送達、使館送達、訴訟代理人送達、通過分支機構和代表機構送達、郵寄送達以及公告送達。使館送達只能向在國外的中國人送達;公告送達只能是不能用上述送達方式送達的才可以使用,公告期為六個月;本條的適用對象為在我國境內沒有住所的人,而不問其國籍。我國的《海事訴訟特別程序法》第 80條規定,通過能夠確認收悉的其他適當方式送達,在以后的司法實踐中確立了傳真、電子郵件送達 (包括受送達人的專門網址)的合法地位。另外,我國在司法實踐中的《最高人民法院關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規定》第 3條規定:“作為受送達人的自然人或者企業、其他組織的法定代表人、主要負責人在內地的,人民法院可以直接向該自然人或者法定代表人、主要負責人送達?！边@一規定其實是涉外案件域內送達,而不是域外送達,是向當事人直接送達的一種方式,理論上稱為在場送達。總之,大陸法系國家是以公權力為理論基礎對其方式進行設計,英美法系國家是以私權利為理論基礎對其方式進行設計,我國在送達方式的設計上不斷吸收兩大法系的優點,以期不斷優化我國涉外送達方式。

二、涉外送達方式的弊端分析

(一)信息傳遞難以保證

送達的本質價值是向當事人或其他訴訟參與人傳遞訴訟信息,這是其他一切價值的基礎。當事人和其他訴訟參與人如果不能及時合理地被告知訴訟信息,就不能采取適當手段維護自己的合法權益。換句話說,送達方式的選擇不合理導致信息傳遞不能保證,實際上就是剝奪了當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利,造成不公平的判決,這也是造成后續問題的根源。此外,由于涉外送達的特殊性,一些涉外訴訟文書的傳遞不能到達,另一部分是不能及時到達。這樣,訴訟信息不傳遞或不及時傳遞就會產生不公正的判決,損害當事人的合法權利。

(二)公正與效率難以保證

不合理的送達方式,不但不能保證案件的公正判決,反而會導致不公正的情況發生。在我國現行制度下,直接送達一般是由原告“陪同”法院工作人員向被告進行送達。但是,這種送達方式為司法腐敗提供了溫床,原告不僅僅是完成了一個“指明地址”的行為,一些“請、吃”行為時有發生。筆者在法院實習期間對這種情況屢見不鮮,特別是在企業對企業的訴訟中,一些不良法官也喜歡接手這類案件,因為企業一般“出手大方”,且風險較小。另外,上文已經指出,外交送達與使館送達由于文書傳遞的機關較多,需要大量的時間,這就使法院的訴訟程序處于停滯狀態,從程序上無法保證訴訟的進行。

(三)判決執行難以保證

由于民商事訴訟的執行是以當事人主動執行為基礎,以強制執行為補充,也就是依靠判決的說服力和公信力才能保證當事人的主動執行,這樣判決執行效果肯定會不佳。如關于民商事案件管轄權及判決執行的 1968年《布魯塞爾公約》及 1988年《羅迦諾公約》第 27條等均規定,在被告未及時收到有關起訴的文件、沒有充分時間安排辯護條件下做出的缺席判決,違反了法律的正當程序,其他締約國得拒絕承認和執行。日本、匈牙利、保加利亞、英國、美國、法國、意大利、西班牙、奧地利等國家均有送達缺陷導致外國判決不能被承認和執行的規定。我國也不例外,《民事訴訟法》第 266條規定,外國法院的判決、裁定的承認與執行不得違反我國法律的基本原則。第 153條第 1款第 4項規定,原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。違反法定程序,當然包括送達不當或者違法送達的情形。

三、涉外送達方式的合理選擇

(一)條約送達、外交送達與使館送達

這三種送達方式是涉外送達的一般規定,國際條約與各國的國內立法幾乎全部認可,但缺點也最明顯——文書流轉的機構多、耗時長,不僅增加了相關部門的工作量之外,還增加了文書流轉過程中遺失的風險,使涉外送達的效率性與成功性都受到影響。

針對這一問題,1997年 5月 26日,歐盟 15國在布魯塞爾簽訂的《歐盟成員國間送達民商事司法文書及司法外文書的公約》(簡稱《歐盟送達公約》)及其解釋議定書的規定值得借鑒?！耙幎ā币蟪蓡T國除指定中央機關之外,還應指定傳送機關和接收機關,具體負責文書送達的協助事項。傳送機關與接受機關既可以是官方機構也可以是私人機構;既可分別指定,也可以是同一機關;在聯邦國家,既可指定一個機構,也可指定多個機構。我國對這三種方式的送達可以指定國內一個專門機構負責,由受案法院直接與該機構聯系,這樣可以解決效率性和成功性的問題。另外,我國文書送達的層報制度是對下級法院的工作不信任造成的。其實這種擔心大可不必,隨著《法官法》的頒布和統一的司法考試制度建立,我國法院的整體業務水平有很大提高,中級法院完全可以處理好涉外送達案件;從另一個角度來看,只有上級法院大膽放權,中級法院才有機會獨立處理此類事物,提高自己的水平。

(二)郵寄送達、電子送達與在場送達

我國在加入《海牙送達公約》時,對外國向我國的郵寄送達提出保留,但在《民事訴訟法》中又規定了我國向外國的當事人的郵寄送達。我國的這種做法不免會引起相關國家的疑惑與誤解,特別是英美法系的國家。由于其承認送達屬于私權利,經常通過郵寄手段向我國當事人寄送訴訟文書,而且由于郵寄送達通常不要求文書的翻譯,我國大多數受送達人根本無法理解文書的含義。在后續的程序中,外國法院很可能是缺席判決,如果我國當事人在法院地國有足夠的財產,這種判決和執行會損害當事人的利益;如果我國當事人在法院地國沒有足夠的財產,判決要求我國承認與執行的時候一般會遭到拒絕,法院地國會根據對等原則拒絕我國的判決承認與執行,甚至產生國際爭端。其實既然我國已經規定了向國外郵寄送達的合法性,對外國向我國郵寄送達的合法性也應該承認其地位,這也是一個普遍的國際趨勢。當然,我國應立法規定郵寄送達的條件,例如要附正式翻譯文本,保證我國當事人的合法權利,也有助于減少國際摩擦。

電子送達的合法地位與其說是一個法律問題,還不如說是一個技術問題。電子送達最讓人詬病的其實是其可靠性與安全性不足。因為就電子郵件送達而言,病毒、黑客、網絡堵塞等因素致使網絡傳送存在太多的安全隱患。所以,有學者指出,電子送達應該受到一定條件的限制:其一,不得與國際條約相沖突;其二,送達對象限于電子商務參與者或電子送達協議的締結者;其三,采用傳統方式不能完成送達;其四,受送達人所在國家不反對電子送達;其五,能證明受送達人實際收到了司法文書[1]。電子送達嚴格限定在電子商務或電子送達協議的締造者領域和能證明受送達人實際收到了司法文書這兩個條件,其實是保證了當事人在技術上與事實上可以收到文書;采用傳統方式不能完成送達這個條件其實是涉外送達方式分級體制的一個體現,電子送達方式只是傳統送達方式的一個補充,只有在傳統方式不能完成的情況下才允許使用。

“在場送達”是英美法系一種非常重要的送達方式。根據規定,任何人只要在該國領土上停留,不論其停留的時間長短,不論其在該國是否有住所或居所,亦不論其是否進入管轄區,都可對其進行送達[2](P326)。我國缺少這一規定,筆者認為應該對此盡快進行補充。這樣可以避免外國當事人利用我國法律的漏洞,從而損害原告的利益。這一送達方式在具體操作上只需要法院系統與海關系統進行聯網,對進出我國關境的人進行監控,應該說是程序簡單,事半功倍。

(三 )公告送達

公告送達在涉外案件中所起的作用甚微。首先,公告的方式不能保證受送達人得到信息。實踐中,送達公告一般張貼于法院門口或者《人民法院報》上面,這兩種方式不僅對位于國外的當事人,就是對位于國內的當事人來說,能收到信息的幾率也不高。即使是在其他報刊上刊登公告,效果也不會明顯,因為一般報刊出于利益考慮,是不會在明顯的位置刊載這種送達公告的。其次,公告本身內容簡單,使信息的傳遞并不完整。我國公告的制作過于簡單,當事人根本無法得到完整的訴訟信息。最后,公告送達會留下惡意訴訟的空間。我國的公告送達是其他方式無法送達之后才可以使用的,一般公告送達的案件都會是缺席判決。這樣,原告可能惡意使法院其他送達方式不能使用,利用公告送達和缺席判決損害被告的利益。筆者認為解決涉外案件的公告送達問題需要在涉外送達分級體制對其重新定位,對任何案件在使用其他送達方式之外都應該用公告的方式,只是這種公告系統可以和海關系統、行業協會的系統和有影響力其它系統聯網,真正起到公而告之的作用,當然這也能增加人民法院審判工作的透明度和公信力。因此,公告送達方式應定位于一種附加地位,而不是補充地位。

[1]張利民,等.涉外案件司法文書電子送達案件分析[J].法學評論,2008,(1).

[2]何其生.域外送達制度研究 [M].北京:北京大學出版社,2006.

Abstract:There are some problems in concern foreign civil case resume such as slowing and lower rate of success.It ismore important to select the reasonable patterns,which will be done on time and successfully.The article analyses them in theory and practice and introduces two concepts of control of service through different ranks and two-track system.In order to assimilate to our legal system,it also introduces the personal service in countries ofAnglo-American Law System.At last,it reorients the concept of service of announcement.

Key words:Patterns of service abroad of documents;Post service;E-mail service;Personal service

(責任編輯:宋孝忠)

The Reasonable Patterns of Service Abroad of Documents——To Explain in Concern Foreign Civil Case Resume

WANG Xuan
(Suzhou University,Suzhou215006,China)

D923

A

1008—4444(2010)04—0120—03

2010-05-23

王 萱 (1983—),男,河北保定人,蘇州大學王健法學院 2008級國際法學碩士研究生。