傳統知識的知識產權保護探析

王海燕

（武漢紡織大學 法律系，湖北 武漢 430074）

傳統知識的知識產權保護探析

王海燕

（武漢紡織大學 法律系，湖北 武漢 430074）

傳統知識并不當然屬于公有領域，利用傳統知識所得惠益應當在傳統知識利用者與提供者之間實現公平分享。不當利用傳統知識損害了傳統社區的正當利益，也不利于傳統知識的保護和發展。對傳統知識進行知識產權保護具有可行性。現行知識產權制度為傳統知識保護提供了空間，但仍然需要加以改進。

傳統知識；知識產權；國際保護

1 問題的提出

在西方發達國家主導的現代知識產權制度框架內，知識產權的保護對象必須是新作品、新技術、新知識，傳統知識通常被視為公有領域而不受保護。傳統知識，尤其是民間文學藝術和遺傳資源，正是這個“源”的重要組成部分。知識經濟的發展浪潮，使得民間文學藝術作品等傳統知識，日益顯示出巨大的商業價值，進而在傳統知識的提供者和利用者之間產生了引人注目的利益沖突。傳統知識在中國是長項，如果我們只是在發達國家推動下對他們的長項加強保護，對自已的長項則根本不保護，那么在國策上將是一個重大失誤。[1]如何一方面利用知識產權制度業已形成的高保護推動國民在高新技術與文化產品領域搞創造與創作這個“流”，另一方面積極促成新的知識產權制度來保護我們目前處于優勢的傳統知識及生物多樣化這個“源”，是亟需回答的時代課題。

2 傳統知識的概念和特征

2.1 傳統知識的概念

世界貿易組織（WTO）、世界知識產權組織（WIPO）對傳統知識定義不盡相同，甚至使用不同的術語，諸如傳統知識、土著知識、社區知識、土著遺產、土著知識產權、無形文化遺產等。WIPO使用的“傳統知識”，是指傳統的或基于傳統的文學、藝術和科學作品，表演，發明，科學發現，外觀設計，商標、商號及標記，未公開的信息，以及其他一切來自于產業、科學、文學藝術領域里的智力活動、傳統的或在傳統基礎上的革新和創造。具體而言，傳統知識可分為：農業知識，科學知識，技術知識，生態學知識，醫學(包括藥學)知識，生物多樣性有關的知識，以音樂、舞蹈、歌曲、手工藝品、外觀設計、故事和藝術品等形式表現的民間文學藝術表達，名稱、地理標記和標志，以及可移動的文化財產。但不屬于來自產業、科學、文學藝術領域里智力活動的人類遺體、通用語言以及與廣義上的“遺產”相類似的其他要素不包括在傳統知識的范圍內。[2]WIPO通過列舉的方式界定了傳統知識的范圍：(1)民間文學藝術作品；(2)基于傳統而創造的智力成果或商業標志；(3)與傳統社區的生存和發展有密切關聯的遺傳資源。其范圍幾乎囊括了《成立世界知識產權組織公約》規定的一切知識財產形式，即知識產權法所保護的作品、技術、標記等，由此可見，傳統文化與傳統技術、標記等構成了傳統知識的完整內容。[3]這也表明WIPO認為傳統知識具備了知識產權保護的可能性。

2.2 傳統知識的特征

（1）傳統性。現代知識是以西方為中心，建立在西方的科學、哲學和社會經濟制度上的世界性、普遍性知識，是當今世界占主流地位的知識類型。而傳統知識是地方性知識，是特定人群為應對特定的社會生活環境而發展起來的知識類型，表現出強烈的多元性和非正規、非制度化的傳承方式。它來源于文化傳統，又是該文化傳統的組成部分。

（2）社群性。傳統知識的創造和發展往往不是靠單個人的智慧，而是社群在長期的生產生活中共同完成。該社群可以是一個部落、村落，乃至一個民族或國家。社群是傳統知識的承載者。對于特定群體而言，此類知識是共同掌握和擁有的，盡管并非每個成員都能掌握。傳統知識大多與群體生活自然相伴，沒有刻意的保密制度或措施。

（3）地域性。傳統知識基于一定的生態和環境而生。它是當地人在應對生態和環境變化過程中通過長期的觀察和實踐逐漸掌握的知識，某一特定類型的傳統知識通常只存在和流傳于該社群所生活的地區，離開了特定的自然和社會環境就會淡化甚至消亡。地域性是豐富多彩的傳統知識彼此區別的現實基礎。

（4）創新性。傳統知識只在一定程度上是傳統的，它在代代相傳的過程中不會完全保持絕對同一性。它或許是古老的，但并不意味著是僵化的，而是隨著個體和社區適應社會環境的挑戰而不斷發展。傳統知識并非靠死記硬背而傳承，而是不斷地適應和創造的連續過程，隨著社會和自然環境的變化而不斷改變其形式和內容。

3 傳統知識的國際保護現狀

國際社會直到 20世紀末期才開始尋求保護傳統知識的途徑。1981年，WIPO和聯合國教科文組織(UNESCO)制定了民間文學藝術示范法；1989年“農民權利”的概念被世界糧農組織(FAO)引入其關于植物遺傳資源的國際條約中；1992年頒布的《生物多樣性公約》（CBD）強調促進和保存傳統知識的需要。越來越多的國家和國際組織認為有必要對傳統知識提供某種形式的法律保護。許多發展中國家和國際組織都在積極倡導對傳統知識提供更好的保護。WIPO于2000年10月成立了“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文化”政府間委員會(WIPO-IGC)，各成員大體上同意在知識產權問題下探討傳統知識的法律保護。2001年11月WTO《多哈部長宣言》也強調TRIPS理事會進一步致力于保護傳統知識的必要性，將《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）與 CBD以及傳統知識和民間文學保護的關系，正式列入理事會應當加以優先審議的范圍。由于傳統知識保護與自身利益息息相關，許多發展中國家都積極參與有關國際論壇，有的甚至開始了相關立法活動。

當前國際社會對各國保護傳統知識的必要性和可能性沒有爭議，但對于在知識產權框架內處理傳統知識保護問題卻存在嚴重分歧。在發達國家中，美國反對建立保護傳統知識的國際制度，特別是反對在TRIPS框架內處理傳統知識保護問題，主張通過制定國家或地方法規，為傳統知識的提供者和接受者提供合同解決問題的基礎。相反，歐盟及其成員國支持建立傳統知識法律保護的國際模式，建議WIPO與CBD合作處理這個新議題。在發展中國家中，對于怎樣處理傳統知識這個主題，其保護的性質和范圍，以及它在什么程度上應當納入TRIPS之中還猶豫不定。正因為如此，盡管《多哈部長宣言》已將與傳統知識保護的關系列入“多哈回合”理事會優先審議的范圍，但從 2001年的多哈會議到 2005年的香港會議，各成員方除向理事會提交了表達各自立場的意見文本外，至今并未就此展開面對面的專門討論。2001年在西雅圖 WTO部長會議中，印度提案要求修正TRIPS第29條規定，即申請專利時應注明所引用的傳統知識以及生物材料的來源。

我國是一個在傳統知識方面具有很強比較優勢的發展中大國，但傳統知識保護的立法卻遠遠落后于印度、巴西等發展中國家。我國《著作權法》第六條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”但遺憾的是，該辦法至今也未出臺。已經出臺的行政法規和地方性法規包括《傳統工藝美術保護條例》(1997)、《云南省民族民間傳統文化保護條例》(2000)和《貴州省民族民間傳統文化保護條例》(2002)。寧夏、浙江、江蘇等省相繼制定了民間美術和民間藝人的地方性法規和政府規章。2002年12月23日提交九屆全國人大常委會討論的民法典草案規定了知識產權的保護范圍，非常突出的一點就是明確保護“傳統知識”和“生物多樣化”。

4 對傳統知識進行知識產權保護的可行性

傳統知識是否可以作為知識產權的客體獲得保護，在學術界見仁見智。[4]目前反對或認為難以對傳統知識提供知識產權保護的理由，主要集中在三個方面：一是認為傳統知識的本質特征是它的傳統性，不符合知識產權的“創新性”標準；二是認為傳統知識的權利是一種集體權利，不具有知識產權的私權特征；三是認為傳統知識已經處于公有領域，不屬于知識產權保護的專有知識。這些認識上的分歧，可能對保護傳統知識的立法產生不利影響，迫切需要厘清和回應。

4.1 傳統知識的私權性和創新性是對其進行知識產權保護的法理基礎

TRIPS明確宣示，知識產權是私權。但它并沒有將其界定為個人化的權利。私權不僅是個人權利，還包括集體權利。而且，群體或集體作為權利主體的現象在TRIPS的規則體系中并不陌生，如集體標記的商標法保護，地理標志的知識產權保護等。傳統知識的群體持有，并不構成知識產權框架下保護傳統知識的理論障礙。知識產權作為激勵創新的制度安排，將創新性視為知識產權保護的正當性前提。傳統知識是“基于傳統”的創造，但并非一成不變的知識，它在傳統群體的調適和創造中不斷改變著自己的內容和形態。傳統知識源于傳統而超越傳統。對傳統知識進行知識產權保護，與知識

4.2 對傳統知識進行知識產權保護符合法律的公平價值

建立保護傳統知識的知識產權規則，符合法律的公平價值。首先，這是公平保護各類知識產權客體的要求。現代知識與傳統知識相比并不當然具有優越性。其次，這是知識產權制度利益平衡原則的要求。TRIPS第7條規定，“知識產權的保護和實施，應有助于技術知識的創造者和使用者之間的互利”。這不僅適用于現代知識，同樣也應當適用于傳統知識。最后，這是平衡發達國家與發展中國家之間利益的需要。當前以TRIPS為代表的知識產權規則是由發達國家主導、發展中國家被動接受的制度安排，導致雙方利益失衡。它對發達國家具有優勢的版權、專利、商標等知識產權的強保護，在很多方面超越了發展中國家的科技、經濟和社會發展水平。而它對發展中國家具有相對優勢的傳統知識卻不予保護，成為發達國家憑借現代科技力量掠奪發展中國家傳統資源的一種制度工具。傳統知識保護作為一個新的利益平衡點，就是在發展中國家的積極推動下被“多哈回合”納入到理事會應當優先審議的議題范圍。在TRIPS框架下保護傳統知識的主張，是正當的合理訴求，是可能改變現有不公正的國際經濟秩序的一個突破口。

4.3 對傳統知識進行知識產權保護是保護傳統知識的有效途徑

WIPO和WTO是當前主導知識產權國際協調的兩個國際組織。前者作為聯合國負責知識產權制度國際協調的專門機構，一直起著在知識產權領域發展國際法的作用；后者運用TRIPS推動知識產權制度的國際協調進入一個新階段。二者有可能在傳統知識國際保護中發揮重要作用。TRIPS是迄今為止知識產權保護范圍最廣、保護標準最高、執行效力最強的知識產權條約。它將知識產權保護納入國際貿易體系，極大地提高了其約束力。在TRIPS框架下建立傳統知識保護的國際規則，可能真正實現對傳統知識的有效保護。當然這不應當排斥在 WIPO框架內建立保護傳統知識的規則。TRIPS將知識產權保護與各國貿易利益聯系起來的實施機制，一方面使其成為保護傳統知識的有效形式，另一方面也增加了傳統知識保護立法的難度。考慮到WIPO及其所轄公約與貿易機制沒有直接關聯，傳統知識保護的國際規則相對容易形成的情況，或許歐盟提出的折中方案，即首先謀求在WIPO框架內建立傳統知識保護規則，以此為基礎采取“承認加改進”的方式發展成TRIPS框架下保護傳統知識的規則，是一個值得國際社會接受的可行方案。[5]

5 傳統知識的知識產權保護路徑

5.1 充分利用現行知識產權制度保護傳統知識

（1）著作權法保護。傳統知識中的民間文學藝術作品或表達，如故事、傳說、神話、音樂、雕塑等，可以受到版權法保護。通過保護表演者權，可以間接保護某些傳統知識，如民族歌舞、木偶等。傳統知識持有者或傳承人還可以采用版權中的人身權來保護傳統知識的署名權和保護作品完整權。

（2）專利法保護。以傳統知識為基礎的新發明可以取得專利保護。從自然界的遺傳結構、微生物和植物、動物或有機體中分離、合成或開發的產品以及利用這些資源的方法可以取得專利保護。傳統的手工產品如家具、服裝、皮革、木器等的設計和形狀可取得外觀設計專利保護。2008年修改的《專利法》第五條第二款規定，“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。”該條款是對獲取或者利用遺傳資源的程序要求，換言之，嚴格按照法律和行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源完成的發明創造是完全可以授予專利權的。

（3）商標法保護。即通過保護含有傳統知識的商品或服務標記而間接地保護傳統知識。商標保護期可以通過續展而不斷延長，而且商標權可以為集體所有，特別適合傳統知識保護。因此許多傳統社區正在尋求注冊集體商標和證明商標。一些國家已經規定，未經有關社區的許可或者可能冒犯有關社區，禁止將土著文字、肖像或其他與眾不同的符號作為商標注冊。

（4）地理標志保護。如果產品的特征歸結于社區的傳統知識，那么可以通過保護該社區的地理標志即原產地標記來保護該產品，從而間接保護有關傳統知識。

（5）商業秘密保護。有些傳統知識如祖傳秘方、傳統工藝、傳統配方并沒有進入公有領域，真正知曉其內容的人極少，可作為商業秘密予以保護。

（6）植物新品種權保護。源于傳統知識的植物品種和在天然植物品種基礎上改進的植物品種，可以取得植物品種權保護。

5.2 適當改進現行知識產權制度保護傳統知識

（1）建立傳統知識集體管理制度。針對傳統知識的持有者往往不能完全明確的特點，有必要建立傳統知識的集體管理制度。在現有著作權法中已經存在集體管理制度，傳統知識保護只需要援引這一制度即可。建立專門的集體管理機構，代表傳統知識持有人行使傳統知識的相關權利，包括權利的申請和維護等。

（2）建立和實施傳統知識合法來源證明制度。該制度要求對于利用傳統知識或基于傳統知識做出的發明申請專利的，要在專利申請文件中表明所使用的傳統知識來源國或社區的名稱，并出示取得傳統知識集體管理組織或持有人事先明確同意利用其傳統知識的證明，并給予該來源國或社區以利益分享的合同等。歐盟的生物技術指令中就有類似的規定。

（3）建立傳統知識數據庫使傳統知識文獻化。傳統知識的文獻化是防止傳統知識被不當利用的好方法。建立傳統知識數據庫，使全世界的專利局可檢索到任何在先使用情況或現有技術，并因此阻止不當授權專利和生物剽竊。一旦傳統知識在文獻中公布，未公開信息的新穎性就不再具備。[6]事實上，有些國家已經在著手從事傳統知識數據庫的建設。如美國政府在 2001年以聯邦商業部專利商標局頒布《原住民族法定徽記數據庫》的形式，明確對印第安保留地原住民族的民族信物提供保護。

[1] 鄭成思.民法草案與知識產權篇的專家建議稿[J].政法論壇，2003，(1)：36-49.

[2] WIPO. Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders[R]. WIPO Report on Fact-finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge(1998-1999).Geneva:April 2001.

[3] 吳漢東.論傳統文化的法律保護——以非物質文化遺產和傳統文化表現形式為對象[J].中國法學，2010，（1）：50-62.

[4] 李明德. TRIPS協議與〈生物多樣性公約〉、傳統知識和民間文學的關系[J].貴州師范大學學報(社會科學版)，2005，(1)：20-23.

[5] 古祖雪.基于 TRIPS框架下保護傳統知識的正當性[J].現代法學，2006，(4)：136-141.

[6] 朱雪忠.傳統知識的法律保護初探[J].華中師范大學學報(人文社會科學版)，2004，(3)：31-40.

Analysis on Intellectual Property Protection of Traditional Knowledge

WANG Hai-yan
(School of Law, Wuhan Textile University, Wuhan Hubei 430074, China)

Traditional Knowledge does not certainly belong to public domain. The benefit from using traditional knowledge should be justly shared by the user and holder of traditional knowledge. Misuse of traditional knowledge harms the just benefit of traditional community, and makes against conservation and development of traditional knowledge. It is feasible for traditional knowledge to protect its intellectual property. The existing intellectual property system provides expansive space for traditional knowledge protection, but it still need to be improved.

Traditional Knowledge; Intellectual Property; International Protection

D923.4

A

1009－5160(2010)05－0036－04

王海燕(1980—)，男，講師，研究方向：知識產權法.

湖北省教育廳人文社科項目（2009b237）.