論物權法定原則的緩和＊

尹偉民 劉耀東

(1.大連海事大學法學院,遼寧 大連 116026；2.大連水產學院經濟管理學院,遼寧 大連 116023)

一、物權法定原則的合理性與困境

物權法定原則是羅馬法時就已經設立的法律原則,雖然當時沒有形式意義上的物權,但對實質意義上的物權,比如所有權、地役權、用益權等,法律均規定了明確的權利類型和取得方式。非以法定方式取得這些物權者,法律不予保護。[1](P48)

物權法定原則正式確立始于近代資本主義民法,自19世紀以來,大陸法系國家民法堅持了所有權的整體性理論,認為所有權權能是不可分割的,只能為單個的所有人享有,而不能將所有權的內容分割為不同的人享有。只有在法律所允許的例外情況下,才能夠允許這種分離,這就是法律規定的特殊的物權,如地役權、抵押權等,沒有法定的依據,不能創設他物權,這就產生了物權法定原則。大陸法系國家采納物權法定原則最初就是為了盡可能限制物權的種類,以減少對所有權的束縛。[2]在近現代民法上,物權法定主義為立法所明定者,系以1898年的《日本民法典》為其端緒。開創了近代各國民法典規定“物權法定主義”之先河。如《日本民法典》、《葡萄牙民法典》、《荷蘭民法典》、《澳門地區民法典》、《奧地利民法典》、《韓國民法典》、我國《澳門地區民法典》和臺灣地區“民法”。法國、瑞士、德國等民法雖無明文,但解釋上莫不肯定物權法定主義。[3](P44)

英美法系是否存在物權法定頗有爭議,有學者指出一些美國學者明確提出,英美法雖然未在法律規則或法學理論上明確提出物權法定原則,但在財產法的實際運作中,物權法定原則是英美財產法中暗含的一個基礎規則,人們總是默默地遵守那些既有的財產權種類,而不尋求突破。[4]還有學者認為,在英美法中雖然沒有明確提煉出物權法定的概念,但也包含著這一原則的某些成分。[5](P236)但也有學者認為,英美法下物權的創設原則上是自由的。[6](P134)

我們認為,物權法定原則在現代社會存在的根據主要有兩項：一為維護交易安全、降低交易成本、促進交易快捷。一個完全開放自由的物權體系,當事人得依其自由意思任意創設物權,無疑會增加交易相對方的調查成本,使其懷揣一顆惴惴難安之心從事交易,從而必將阻礙交易的效率,影響市場經濟的健康有序發展。二為物權法定主義事關一國之基本經濟制度、經濟體制。物權制度是一國經濟體制的法律翻譯,物權法定更是表明和記載一國經濟關系的要求,是社會財富與社會正義分配方式的法律化表達。特別是所有權制度是一國社會所有制關系在法律上的反映,更是一定社會之基本經濟制度在法律上的表達和描述。

梅因曾指出：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在‘法律’的前面。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結合處,但永遠存在的趨勢是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的,而我們所談到的社會是進步的……法律總是滯后于社會生活的需要,法律的穩定性越強,滯后性就越突出……當已制定的法律同社會發展中的某些不固定的、有緊迫性的力量發生沖突時,它就不得不為這樣穩定性政策而付出代價。”[7](P15)所以,隨著社會的發展必將使得物權法定主義顯得過于僵化。對物權的種類和內容的限制將使法律失去其靈活性,從而抑制新的物權種類的出現。與此同時,自物權法定原則確立以來,對此提出的質疑和拮責也隨之而來,尤其是在近代以來,物權法定原則開始受到越來越強烈的抨擊。如有學者認為,物權走向開放是新世紀無法阻擋的趨勢,而當債權也可如物權一樣可藉登記而發生一定追及效力及公示效果之后,債權與物權的區隔將會發生相對程度的動搖,物權法與債權法將同樣屬于財產流轉的交易法,物權法定主義自然因物權的自由化而不復存在。[8]還有學者認為,物權法定主義本為原大陸法系國家物權法的一大特色,其存在的合理化理由有三,即確保物權特性建立物權體系、整理舊物權防止封建物權復活、便于物權公示確保交易安全。從現代法制來看,僅剩確保交易安全一項可以作為合理化理由,但確保交易安全的價值不當然可以抹煞人們對于不同物權種類的需求,即使承認物權法定主義,也不被嚴格遵守,引進信托法后,在信托法的架構下,物權已可自由創設,物權法定究竟還有何實質意義,值得立法者再加以檢討。[9](P122)

二、各國和地區物權法定原則的改良方案

針對物權法定主義原則的僵硬化給社會生活帶來的不便,各國和地區學者紛紛提出了改良方案。

日本學者提出了四種觀點,以解決物權法定僵硬化問題：第一種觀點是物權法定無視說。日本學者我妻榮認為,應根本無視物權法定主義的規定,因為物權法定是為了整理舊物權,以防止封建時代舊物權的復辟。而習慣在生活中是自然發生的,不僅沒有阻止的必要,而且如果橫加干涉或者阻止,還將有害社會的發展。因此應當承認習慣法上的物權的效力。[10](P46)第二種觀點是習慣法包含說。依據日本法例第2條規定：法令未規定事項的習慣與法律有同等的效力。因此,此等習慣應解為由日本民法典第175條物權法定之“法”所包含。也就是說,日本民法典175條已承認習慣法上的物權的合法性。[11](P56)第三種觀點是習慣法物權有限承認說。該說認為物權法定主義之“法”雖不包括習慣法在內,但從物權法定主義存在理由看,社會慣性上所產生的物權不妨礙物權體系的建立,例如不違反近現代所有權的基本觀念、不屬于物權法定主義所排除的封建物權,以及有恰當的公示方法時,可以突破物權法定主義的拘束,而直接承認慣性上的物權為有效。[12](P18)第四種觀點是物權法定緩和說。該說認為新生的社會慣行上的物權,如不違反物權法定主義的立法旨趣,且又有一定的公示方法時,可以從寬解釋物權法定主義的內容,將其解為非新類型的物權。如我國臺灣地區,對最高額抵押的從屬性進行從寬解釋,將其解釋為一種特殊的抵押權。

上述理論對日本司法實務產生了重要的影響,日本司法實務已承認習慣法所承認的一些物權。如流水利用權,在農村特指引河流或池塘之水灌溉水田的、習慣上的物權性權利。這種基于水利發生的權利關系在農村的重要地位可用“生死攸關”加以形容。日本大審院大正6年2月6日判決謂：利用他人所有土地上涌出之流水長年灌溉自己田地已成慣行時,被灌溉田地所有人因之享有流水利用權。大審院大正14年12月11日判決也承認,自天明年間至今一直引水經營水磨業者,享有以水磨使用為目的的水利權。大審院昭和15年9月18日判決,對于溫泉權這一由各地習慣規范的權利,亦確認其為物權性的權利。因此,個別有限地將具有物權效力的權利作為物權性權利予以承認與第175條的物權法定主義理應是不相抵觸的。正是因為如此,判例對這種予以承認的權利的表述并沒有使用“物權”,而是使用了“物權性權利”。[13](P7-10)

在德國,由于大量的地方法承認了習慣上的各種物權。有三種權利突破了物權法定主義的限制,而獲得法律的承認。一為所有權保留買賣中買受人的期待權。此項權利如同所有權,只是不完全。二為信托所有權。信托受托人雖然享有所有權,但其負有為受益人之利益或信托目的而管理和處分信托財產的債法義務。信托設立后,信托財產具有獨立性,委托人、受益人只能基于信托文件行使債法上的請求權,而不能直接處分信托財產。因此,信托所有權具有物權的效果,它超越了單純債法的約束范圍,并瓦解了物權法定原則。[14](P32)三為擔保設定。在德國法上擔保設定是為了克服質權的缺陷而產生的。由于質權必須轉移占有,因此可能損害權利人對物的經濟效用。由于動產所有權較質權更容易獲得,因此以動產所有權作為債權擔保(即讓與擔保),遂成為當事人的一種選擇。德國民法典雖未對此作出規定,但法院已完全確立了它的內容。[15](P78)德國法上物權種類強制與種類固定雖限制了當事人形成權的自由,但并不排除成文法與法官發展出新的物權種類,也承認和許可歐共體成員國相互之間的物權種類。期待權理論、信托所有權理論和擔保設定,無不是多方面努力的結果。[14][15]但無論如何,當今德國的主流學說仍然不承認物權得依據私法自治原則任意創設,認為物權法定主義仍需堅持,否則無法保障物權關系的安全性、明確性和簡明性。[16](P263-264)

在我國臺灣地區,關于緩和物權法定主義之僵化,學者通說采日本的物權法定緩和說。如王澤鑒先生認為,在不承認習慣法得創制物權的情況下,為緩和物權法定主義之僵硬,宜認為新成長的物權具有一定公示方法時,宜從寬解釋,使其納入現行物權體系,承認其效力。惟蘇永欽教授認為,一旦通過現代通訊技術獲得更好的登記與公示技術,則物權法定便失去了理性基礎。物權法定原則限制人們創設法律未明確規定的物權,且違反自治精神似乎相當明顯。基于物權法定,當事人所能創設的,最多只能是在當事人間既有物權的基礎上的新物權,從而反射到第三人的義務,也不會超過對原有物權不干涉的義務范圍,所以,即使開放物權種類和內容的自由,對于第三人的行為空間,原則上也不至于造成新的限制。因此,物權法定原則的正當性值得懷疑。[17](P87)并針對臺灣地區“物權法”的修正提出了兩套方案：其一為小幅度改革,即仍然維持物權法定主義,但采取以下措施：第一,將物權法定之法律進行擴張,使其包括判例法(實際上就是習慣法),甚至可以由那些主管不動產的部門作出一定的裁量。這樣,物權法定主義只拘束交易當事人,而不拘束一般的法律適用者。第二,大幅增加社會需要的新物權類型。第三,在各物權中明文許可當事人較大的創設空間,同時配合電腦在不動產登記中的使用修改不動產登記法,擴大不動產登記公示的范圍。第四,各種不動產法定物權,如法定抵押權、法定地上權等,公示性低而影響物權的透明度,除全盤檢討其合宜性外,并應強化其公示。第五,在適合登記公示的情形,一般而言國家獨占登記事務應該還是比較經濟的。不過若純就財產權交易而言,半強制的登記對抗較完全強制的登記生效原則更為經濟,因為當事人無做進一步交易的意愿時,可以即時生效,降低公示成本,而又無損于交易,這種較為彈性的公示原則在股票交易市場的實益最為顯著。其二大幅度改革,即第一,廢棄物權法定主義,改采與債權相同的契約自由原則,物權和債權的創設悉依當事人的自治,惟不得違反法律強制或禁止規定,不得違反公共秩序,善良風俗。第二,仿債法,在物權法中仍然規定各種典型的物權,選擇社會常見的類型及此類型,以減少交易的規范成本,未來就定型化契約有一般性規定,應把物權契約一并考慮,以避免流弊而又可發揮簡化交易的功能。第三,評估土地登記在稅務行政上的成本收益,考慮不動產物權是否改采書面成立,登記對抗原則。果如此,則未經公示的物權無法向善意第三人主張。第四,動產公示制度原則上可維持現狀,即一般動產以占有推定其物權,無重大過失善意不知無處分權人處分物權者,仍可發生物權變動的效力。特定動產則建立登記公示制度,亦維持書面成立,公示對抗原則。動產物權的變動仍以交付為原則,但維持簡易交付、占有改定、讓與返還請求權等代替交付的方式,均無須更張。[18](P114-115)對此,有學者認為網絡技術的發展與電子登記的廣泛應用,不會導致物權法定原則的衰退或消亡,如果物權創設實行任意主義,一物之上成立的各種權利難免架床疊屋,導致權利登記與公示內容各不相同,撲朔迷離,錯綜復雜,從而提高當事人的交易成本。其次,若登記者皆為物權,則難免模糊物權與債權的關系,如預告登記。[15](P81)物權之新種類或不同內容,是否能為物權法定主義所容許,應以其是否無違反物權之直接支配與保護絕對性,以及能否公示,以確保交易安全為判斷之基準。果能符合此項基準,且社會上確有其實益與需要時,即可認為與物權法定主義存在之宗旨無違,當能透過物權法定緩和之運作,加以接受,習慣法上的物權能否存在,亦應以此為度。實務上讓與擔保以及最高額抵押的承認,與日本實務上所承認之習慣上物權,同系本此軌跡進行,均屬適例。但社會上有新物權發生后,最佳因應之道,乃屬盡速立法,自不待言。[10](P48)

三、我國物權法定原則僵硬化的克服

我國學者大多贊同物權法定緩和說。有學者主張采取“法律擬制”、“衡平”與“立法”三管齊下,綜合改變物權法定主義僵硬化的現實。[19]所謂立法,是指對于社會發展過程中新出現的權利類型,通過及時立法予以承認,對于民事生活中當事人所創設的事實上的權利,應及時進行物權立法加以承認。如德國在民法典頒布之后,專門通過立法對居住權和區分所有權予以承認。所謂衡平,是指運用一般條款來緩解物權法定所造成的僵化,現代民法為了實現制定法在解釋適用過程中的妥當性,制定了誠實信用、權利不得濫用等一般條款。租賃權的物權化實際上就是通過衡平的方法對物權法定原則的改造。而所謂法律擬制,是指通過對法律條文進行解釋,從而對社會新出現的物權種類和內容進行肯認。如承認習慣法可以創設物權以及運用類推適用的方法。[20](P134-135)還有學者認為,承認習慣法,既可保持法律的穩定性,又能在一定程度上克服法律的僵化性,從而減少代價。解決物權法定的僵硬性除了承認習慣法上的物權外,還可以通過立法的方式,在條件成熟時把習慣法物權轉化為法定物權。[21](P129)還有學者主張借鑒英美法的做法,摒棄物權法定主義,而采取程序固定主義,即通過立法對適當公示方法的規定和強制要求,設計出民事主體通過法律行為創制新的物權類型必須具有的程序要件。[22](P132)如在英國法,“羅馬爾帕”條款是否構成債務負擔(擔保物權的一種),取決于其是否符合《賣據條例》和《公司條例》所規定的形式與程序的要求。《美國統一商法典》也將傳統物權法定的內涵由種類固定轉換為程序固定,即通過立法對公示方法、實行方式的規定,設計出當事人通過協議創設新的動產擔保交易類型必須具備的程序要件,呈現出一種開放空間。這種方法使法律對新創制的物權類型由事后的個別承認轉變為同步的有前提的一般承認,從而一方面引入私法自治機理的積極效用,另一方面通過程序要求反制私法自治過度開放的弊端,營造一種只要通過協議創設的新型動產擔保物權具有適宜的公示方法即當然具有物權效力的開放態勢,使法律得以與時俱進。[23](P12)此外,還有學者認為,對物權法定主義的傳統解釋導致了物權法的僵硬性,不符合社會經濟的現實需要。不同物權類型的性質不同,在法律體系和社會生活中的地位和作用也不相同。可以把物權區分為基礎性物權與功能性物權,前者包括所有權、基地使用權等用益物權,后者主要指擔保物權。當事人設定功能性物權的根本目的是利用物的基礎性權利(如所有權)來擔保債權的實現。在法律上,對于基礎性物權應當堅持物權法定主義,而功能性物權則可由當事人自由創設。[24]由物權強制到物權自治乃是大勢所趨,是社會生活、經濟活動發展的必然要求,但是完全放棄傳統民法一直延續而來的制度勢必導致對整個民法體系的全面檢討和重構,其工程必然非常浩大,對法律生活的連續性的沖擊甚巨,以至于無法被各界接受。但必須增加物權之類型,并承認判例作為法淵而創設新的物權類型。我國《物權法》所設立之物權類型甚少,在仍然采納物權法定主義的前提下,這樣的立法勢必阻礙經濟之繁榮。[25](P238)

我國《物權法》第5條規定了物權法定原則,但該條沒有規定如何解決克服因物權法定的僵硬化所帶來的問題。我們認為,物權法定原則確有滯后于社會生活的弊端,但是應當看到其在現代社會存在的實益與價值也是十分明顯的。其實任何國家的任何法律都會存在滯后性的問題,法律本來就應該具有相對穩定性,其不可能朝令夕改,從而使人們的行為具有可預見性。但對于現實生活中習慣(法)只有經過法律的確認才能上升為法律,但習慣具有地域性,在此地域適用的習慣,在彼地域不一定也適用。而且習慣本身是一個比較模糊的概念,如何判斷人們生活中的行為習慣,缺乏一個統一而明確的標準。同時習慣本身也需要通過成文法來檢驗和評價,如果允許習慣可以創設物權,則物權法定必將名存實亡。一方面物權不得不實行法定,另一方面物權法定又面臨著僵硬化的問題。因此,我們認為不能借助于習慣(法)本身來確認具有物權效力的新權利類型,或言之物權法定之“法”不包括習慣(法)在內,習慣不具有確認創設物權類型的效力與能力。主張物權法定緩和說的實質在于承認依習慣(法)創設的權利成為物權,即使法律沒有規定此種物權亦可賦予其物權的排他效力。而物權法定的宗旨在于維護交易安全,此種依習慣(法)而創設的權利如要賦予其以物權之效力,須有適宜的公示方式,此亦為持肯定見解的學者所明認,但其僅言“倘若于習慣上有適宜之公示方法”,然如何公示,公示方法為何,如何確定物權關系當事人間的權利義務并未言明。物權法定對于維護交易安全功不可沒,這就決定了,為了緩和物權法定過于僵硬,我們不能從嚴格的物權法定主義這一極滑向物權自由主義的另一極。為了兼顧自由與安全,在保留物權種類體系穩定性的前提下,通過補充立法的形式維持一定程度的開放性。正如德國學者Raiser所言,“民法所以采物權法定主義,其目的非在于僵化物權,而旨在以類型強制限制當事人的私法自治,避免當事人任意創設具有對世效力的新的法律關系,借以維持物權關系的明確與安定,但此并不排除于必要時,得依補充立法或法官造法之方式,創設新的物權,因法律必須與時俱進,始能適應社會之需要”。[26](P162)

有學者從中國的實際情況出發,考慮到我國正處于社會轉型時期,物權類型的發展變化相對頻繁,所以物權法不宜將物權類型完全固定,可以考慮將司法解釋作為法的淵源。[27](P267)我們認為,在我國,物權法定之“法”應僅限為法律,物權之設定關乎一國之經濟體制與所有制結構,應當認為僅有法律可以創設,其他的規范表現形式,諸如行政法規、行政規章、決定、條例、命令以及地方性法規均不具有也不能負擔創設物權之責。誠如日本學者舟橋淳一所言：“物權是對某一社會經濟制度的界定。該性質決定了有關物權的立法只能屬于最高的權力機關”。[28](P92)

對于物權類型進行系統整理規定,有利于維護一國之基本經濟制度。“正義的主要問題是社會的基本結構,或更準確地說,是社會主要制度分配基本權利和義務,決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。”[29](P5)物權法正是通過物權的賦予,來確定一定的利益歸屬關系,以達到合理分配社會資源的目的。所以對于這樣一種涉及一個國家一個社會基本經濟制度及資源分配的物權制度,司法解釋將難以勝任,可考慮通過立法解釋來緩和物權法定之僵化問題。實質上,當事人的私法自治不可能漫無邊際,任何自由都是有界限的,即使在實行契約自由的債權法領域,在經濟地位不平等的交易者之間,契約自由成了弱肉強食的工具。現代市場經濟中,市場主體雖然走出了身份的牢籠,但卻被套上了無形支配的枷鎖,市場主體間經濟地位的不平等日益凸現。這種不平等導致了經濟上的支配關系,一種新的身份關系——強者與弱者。各國紛紛干預經濟力量的自由放任,確立弱者保護思想,實現社會實質正義。有學者經過經濟分析得出,從信息成本外部化的角度看,對某類標的物上的物權種類進行控制,法律將呈現兩極化傾向：要么不承認所有的非法定形式物權,要么開放物權形式,允許創設任何物權。[30]毫無疑問,我們應該選擇前者。

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