股份公司監事會獨立性的強化與保障＊①

魏樹發江欽輝

(1.福建師范大學法學院,福建福州 350007;2.福建廣播電視大學莆田分校,福建莆田 351100)

股份公司監事會獨立性的強化與保障＊①

魏樹發1江欽輝2

(1.福建師范大學法學院,福建福州 350007;2.福建廣播電視大學莆田分校,福建莆田 351100)

監事會的獨立性是監事會監督職權行使的前提和基礎,必須加以強化和保障。對監事會獨立性強化的制度設計,應增設公監事和債權人監事。當公司正常營運時股份公司的監事會應由公監事、股東監事、職工監事組成,當公司財務陷于困難時股份公司的監事會應由公監事、債權人監事、職工監事組成。對監事的提名、選舉、任期、報酬等具體制度應進行必要的改革。

監事會;獨立性;公監事;債權人監事

2006年1月1日生效的《公司法》(以下簡稱“新公司法”)第118條第二款規定:“監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表,其中職工代表的比例不得低于三分之一,具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。”與1993年公司法相比,新公司法在股份公司監事會的組成上并沒有進行改變。這意味著自1993年公司法實施12年以來,股份公司監事會被形象地比喻成“聾子的耳朵”的最核心和關鍵因素——監事會獨立性不足的問題沒有在立法上得到修正。筆者認為,監事會的獨立性是監事會能夠發揮應有的監督作用,以制衡董事會的權力,以及維護公司利益、股東利益及相關者利益的前提和基礎。因此,有必要單獨對其予以重新審視并加以完善。

一、股份公司監事會不獨立的缺陷所在

首先,依據新公司法第118條第二款規定,我國股份公司中的監事大部分由股東大會選舉產生。而在我國,大部分股份公司股權高度集中,“一股獨大”造成公司內部人控制,股東大會、董事會和監事會基本都操縱在大股東或作為大股東代表的經營管理層手中。再加上新公司法120條第三款的規定:“監事會決議應當經半數以上監事通過”,即監事不能以個人的名義行使職權。這種制度安排,容易導致監事會淪為大股東或作為大股東代表的經營管理層的代言人,其獨立性無從談起。其不可能對決定其命運的大股東或作為大股東代表的經營管理層實施有效的監督,而維護中小股東利益和公司整體利益的職責更成了一種奢望。

其次,新公司法未對監事的提名和股東大會選舉監事的表決程序作出規定,導致實踐中雖然公司監事由股東大會選舉產生,但是股東大會表決任命監事也只是例行公事,履行一下選舉通過的手續而已,實際上,監事的提名和最終當選也基本操縱在公司經營管理層手中。陳少華等對22家設有監事會的公司調查就是其明證:有一家公司的5名監事是由董事會決定人選;另一家公司的3名監事是由國有股東兼主管單位指派;還有一家公司的5名監事全部由股東大會選出,其中沒有職工代表;一家公司的7名監事中除了3名由職工代表大會選出外,其余由董事會決定。[1]雖然新公司法在監事選舉上規定,可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議,實行累積投票制。但筆者認為,我國小股東與大股東在持股比例上相差懸殊,累積投票制將難以發揮其作用。

再次,雖然職工監事由職工代表大會選舉產生,但新公司法并未對職工監事的提名和職工代表大會選舉監事的表決程序作出規定,也未對職工監事的工作性質作出規定,在實踐中應實行兼職還是全職,形式法律上并沒有明確,致使職工監事事實上與公司存在隸屬關系和利害關系:在工作上受管理層的領導,在一定程度上與管理層有著千絲萬縷的利害關系,因而其難以對其“上級”的業務活動進行監督。南開大學課題組(2002年)的一項調查表明,73.40%的監事是來自企業內部的代表。[2]據上海證券交易所對上市公司治理問卷調查顯示,73%的公司監事會主席是企業內部提拔上來的,絕大部分公司監事會副主席和其他監事也是企業內提拔上來的,其工薪、職位基本上都由管理層決定。[3]

二、股份公司監事會獨立性的強化

(一)創設公監事

要強化股份公司監事會的獨立性,首先要實現其組成人員的獨立性,而要實現組成人員的獨立性,對此,為了增加監事會的獨立性,有學者指出,引入日本的獨立監事制度。即在監事會中引入半數以上的獨立監事以解決監事會制度構造本身的缺陷,從根本上建立起有效的公司內部監督機制。[4]對此,筆者曾提出不同觀點[5],認為該觀點對監事會重新構造的思路是值得肯定的,但從實踐效果來看,自中國人民銀行于2002年6月發布《股份制商業銀行獨立董事和外部監事制度指引》和《股份制商業銀行公司治理指引》以來,已有一些上市公司自愿設立了外部(獨立)監事,但獨立監事很少發表不同于公司董事會、經理層的意見。[5]況且,從獨立監事的提名、選舉、任免、報酬等方面的制度設計來看,獨立監事還是無法擺脫獨立董事的命運。當然,我國臺灣地區上市公司在引進日本的外部監察人制度時,完善了日本法上外部監察人限制的范圍只局限于不能來自于公司或其子公司的內部人或者曾經是公司或其子公司的內部人,而將限制范圍擴大到與該公司或該公司關聯企業存在經濟利益關系以及與該公司或該公司關聯企業的高級管理人員存在私人關系或者經濟利益關系都不能作為公司的外部監察人,取得了一定的成效。但由于臺灣地區公司的經濟類型與大陸不同,我們不能照葫蘆畫瓢,生搬硬套。不過,其外部監察人制度的理念和精神是值得肯定和借鑒的。

因此,我們可以借鑒美國立法中的獨立董事制度中“獨立性”設計的制度理念,結合日本公司立法規定獨立監事的人數為監事總數半數以上這種改革思路來解決這一問題,[6]即讓公權力適度干涉公司監督,建立公監事制度。所謂公監事,就是與股份公司沒有“重要關系”,并具備相應資格的人選,經過法定的程序,經公監事協會提名,由專家委員會選舉產生,并由商務部股份公司監管局向各個股份公司派出的監事。具體而言,可在商務部下設股份公司監管局,由其向各個股份公司委派公監事,而且委派公監事人數應足以制衡內部監事,以委派的人數多于公司的內部監事為宜,并任命一人擔任股份公司監事會主席。當然,為保證公監事能夠真正獨立行使職權,其人選需具備獨立性標準。筆者認為,可以借鑒美國證券交易管理委員會(SEC)有關獨立董事獨立性的界定標準,即公監事與股份公司沒有“重要關系”。①此處的“重要關系”包括以下五種情況:1、他是公司的職員,或者在此之前兩年內曾是公司的職員。2、他是此前兩年在公司內曾擔任過CEO或高級管理人員的某一個人的直系親屬。3、他在此前的兩個財務年度內,曾因商業關系而向公司支付過或收到過超過20萬元的金額;或者,他在某一個商業機構中擁有股權或代表某一股權而有投票權,而該公司曾在此前兩個財務年度內向公司支付或收到過一定的金額,并且該金額乘以他所擁有的股權比例后其值大于20萬元。4、他是某一商業機構的重要管理人員,而該商業機構曾因商業關系而向公司支付或從公司收到過超過該機構年度總收入5%金額的款項,或者超過20萬元金額的款項。5、他與過去兩年內曾經擔任過公司法律顧問的法律公司具有職業關系。此外,對公監事的“獨立性”的判斷,不僅應當注意其在身份上是否來源于公司或該公司關聯企業的董事、經理或雇員,還應當特別注意以下兩個因素:一是與該公司或該公司關聯企業是否存在經濟利益關系;二是與該公司或該公司關聯企業的高級管理人員是否存在私人關系或者經濟利益關系。[7]

(二)創設特定條件下債權人監事引入監事會以取代股東監事

根據經濟學上的狀態依存所有權理論,公司的剩余價值控制權并非一成不變,而是隨著企業的運營狀況發生變化。該理論的倡導者、經濟學家布萊指出:如果企業處于“w≤x

筆者認為,在債權人享有公司剩余價值控制權的條件下,債權人通過選任代表和維護自己利益的監事進入監事會,以監督在公司不能避免破產時,董事等高級管理人員在債權人的利益和股東利益發生沖突時優先考慮債權人的利益。這樣的制度安排并不會顛覆公司法的立法初衷,又能在一定程度上避免因公司風險超過股東的風險承擔能力而對債權人造成的侵害。因此,當股份公司收入不能支付負債時,與其讓其直接進入破產或者重整程序,還不如選擇讓掌握公司剩余價值控制權的債權人選任監督人代其監督公司的經營管理更有利于維護債權人的利益。綜上,我國股份公司監事會建構后的組成人員為:公監事、股東監事、職工監事;當公司收入不能支付負債時,我國股份公司監事會的組成人員為:公監事、債權人監事、職工監事。

三、股份公司監事會獨立性保障的程序制度設計

(一)監事的提名和選舉是監事會獨立性保障的基礎要素

1、公監事。正如日本和臺灣學者認為,獨立監察人(獨立監事)的選任方式主要有四種類型:選任權歸董事會;選任權歸股東會;由股東會與監事會分享選任權和提名權;選任權歸處于第三者地位的中立機構—證基會。[11]筆者認為,選任權歸中立機構這一思路值得借鑒。對于公監事的提名,可以在商務部股份公司監管局下成立公監事協會,由其負責全國公監事資格考試,由于公監事工作的特殊性和專業性,必須對參加公監事資格考試的人員設定一定的條件:(1)有五年以上從事法律、財務、會計、企業管理、宏觀經濟等方面的工作經驗,(2)具有法律、財務、會計等相關專業本科學歷并獲得相應的學士學位;或者(1)有三年以上從事法律、財務、會計、企業管理、宏觀經濟等方面的工作經驗,(2)具有法律、財務、會計等相關專業碩士研究生學歷并獲得相應的碩士學位;或者(1)有二年以上從事法律、財務、會計、企業管理、宏觀經濟等方面的工作經驗,(2)具有法律、財務、會計等相關專業博士研究生學歷并獲得相應的博士學位。公監事資格考試每年舉行一次,通過資格考試的人員錄入公監事人才庫。公監事協會只能從公監事人才庫中選擇人選,就其與股份公司是否存在“重要關系”進行考察的基礎上提名并作出書面報告和說明。對于公監事的選舉,筆者認為,可以在商務部股份公司監管局下設立專家委員會,該專家委員會由法律、經濟、會計、財務、企業管理等各1名組成,采取2/3以上多數通過原則差額選舉產生公監事,最后由商務部股份公司監管局向股份公司委派并向社會公布。

2、股東監事。對于股東監事的選舉,可沿用新公司法的相關規定由股東大會選舉產生,但選舉方式應有改進:由法律直接規定強制適用累計投票制,實行差額選舉產生,以參會股東的1/2人數和股份份額1/2雙通過為原則。并且提名人要負責對其提名的股東監事的學歷、專業、資歷、經驗、人脈、信用度以及是否適宜擔任監事向股東大會作出書面報告和說明。對于股東監事的提名,筆者認為,可以嘗試在商務部股份公司監管局下成立股東協會,負責股份公司監事會股東監事人選1/2的提名。股東協會應對某個股份公司的適宜擔任監事的股東就其學歷、專業、資歷、經驗、人脈、信用度等方面進行全面的考核,并在考核排名的基礎上提名股東監事人選。

3、職工監事。對于職工監事的提名,筆者認為,可以嘗試在全國總工會下成立全國職工協會,由其對某個股份公司的適宜擔任監事的職工就其學歷、專業、資歷、經驗、人脈、信用度等方面進行全面的考核和向股份公司職工代表大會作出書面報告,報告的主要內容是對職工監事的學歷、專業、資歷、經驗、人脈、信用度以及是否適宜擔任監事等方面作出說明,并在考核排名的基礎上提名職工監事人選。對于職工監事的選舉,由股份公司職工代表大會在全國職工協會提名的人選中產生,采取參會職工2/3多數通過原則,并實行差額選舉制度。對于職工監事的工作性質,應為專職形式。

4、債權人監事。關于債權人監事的提名,筆者認為,可以由股份公司的監事會主席就債權人學歷、專業、資歷、經驗、人脈、信用度等方面進行全面的考核并向債權人大會作出是否適宜擔任監事等方面書面報告和說明,并在考核排名的基礎上提名債權人監事人選。關于債權人監事的選舉,應由債權人大會適用累計投票制的方式從監事會主席提名的債權人監事人選中產生,采取參會人數2/3和債權份額2/3通過原則,并采取差額選舉的方式產生。

(二)監事的酬薪支付和任期是監事會獨立性保障的關鍵要素

筆者認為,公監事、股東監事、債權人監事、職工監事薪酬的支付要突破現行法律的框架,獨立于股份公司外。因為如果把監事的薪酬支付權再交給股份公司管理層,那就會影響到他們的公正性及獨立性,繼而影響監督工作的開展。筆者認為,公監事的薪水實行年薪制,并以監事稅的形式由國家稅務總局向所有股份公司統一收取,再由商務部股份公司監管局向國家財政部報告具體任職于各個股份公司監事會的公監事名單,由財政部統一支付年薪,且薪酬水平不應低于該股份公司高管人員的平均薪酬。對于其他監事,也應突破目前由董事會和經理決定其薪酬的做法,實行由誰選任就由誰決定的做法。具體而言,代表股東利益的股東監事由股東大會選舉產生,其考核與報酬由股東協會擬定初步方案后提交股東大會進行討論決定,采取參加大會的股東人數1/2多數和股份份額1/2多數通過的原則,且薪酬水平不應低于該股份公司高管人員的平均薪酬。當然,股東大會的召開必須有1/2以上多數股東的參加,其作出的決定方為有效。代表職工利益的職工監事由職工代表大會選舉產生,其考核與報酬由全國職工協會擬定初步方案后提交公司職工代表大會進行討論決定,采取參加大會代表的1/2多數通過的原則,并由法律直接規定股份公司職工代表大會就其報酬事項的決定具有股東大會決定同等的效力,公司董事會必須無條件執行,且薪酬水平不應低于該股份公司高管人員的平均薪酬。當然,職工代表大會的召開應以1/2以上多數職工的參加,其作出的決定方為有效。對于特定情況下的債權人監事,應當由債權人大會進行考核并決定其報酬。具體而言,由監事會主席對債權人監事的考核與報酬擬定初步方案,提交債權人大會進行討論決定,采取參加大會的債權人人數1/2多數和債權份額1/2多數雙通過的原則,且薪酬水平不應低于該股份公司高管人員的平均薪酬。債權人大會的召開以1/2以上多數債權人參加為前提,其作出的決定方為有效。

關于監事的任期,為了能夠保證公監事、股東監事、職工監事、特定條件下債權人監事的獨立性,不因時間過長而與董事、高級管理人員等坑瀣一氣。筆者認為:監事的任期應盡可能與高管人員的任期錯開,且監事的任期不宜過長,以兩年為佳。正如美國密歇根州公司法規定,獨立董事不能在該公司擔任獨立董事一職超過三年,獨立董事任職逾三年,可以繼續留任,但會喪失其獨立董事的資格。[12]因為時間過長難以避免監事受公司董事、高級管理人員、控股股東等人員的收買、影響等而不能獨立行使監督職權;時間過短則會由于監事獲取的公司經營管理狀況不甚了解而無法做出獨立判斷,以致無法行使監督職權。當然,對于特定條件下的債權人監事,其任期可以公司特定條件的存續期間為限。因為債權人監事產生的條件特殊,而且在債權人監事介入

股份公司監事會期間,股東監事將被暫停行使監督職權。因此,對于債權人監事的任期沒有明確的時間界限,當公司進入正常營運時,債權人監事將被停止執行監督職權,而此時股東監事將被恢復行使監督職權。

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Abstract:The independence of the Board of Supervisors is the prerequisite and basis to exercise supervisory board’s supervision authority,which needs to be strengthened and protected.Considering the system design of the reinforcement of the independence of the Board of Supervisors,it is necessary to create public supervisors and creditor supervisors.The Board of Supervisors of the joint-stock companies should include public supervisors,shareholder supervisors and staff supervisors when a company is in normal operation,and public supervisors,creditor supervisors and staff supervisors when in financial trouble.It is also necessary to reform the exact systems such as the nomination and election of supervisors,the supervisor’s tenure and remuneration and so on.

Key words:the Board of Supervisors;independence;public supervisor;creditor supervisor

責任編輯:周延云

The Reinforcement and Protection of the Independence of the Board of Supervisors in Joint-stock Companies

Wei Shufa1,Jiang Qinhui2
(1.School of Law,Fujian Normal University,Fuzhou 350007,Fujian,China;2.Fujian Radio and Television University at Putian,Putian 351100,Fujian,China)

DF411.91

A

1672-335X(2010)02-0076-04

該文系中央廣播電視大學(2008-2009年度)科研課題一般資助項目“公司內部監督機制研究與監督體系構建”的成果,課題編號是GCQ1901。

2009-12-28

魏樹發(1963- ),男,吉林梨樹人,福建師范大學法學院教授,主要從事民商法、經濟法研究。