法理學視角下的特殊防衛

高樹勇 桂書立

正當防衛制度肇始于羅馬法,①在源遠流長的歷史演變中,各國刑法中幾乎都有規定。然而因法律文化、立法背景、犯罪構成體系的不同,各國對此的規定又各具特色。1997年《中華人民共和國刑法》對正當防衛制度的重構,成為刑法學界爭鳴的焦點之一。雖然特殊防衛權在其理論上有待深化,在立法技術上尚有不足,在司法適用上還有諸多問題,但單就其存在而言,是具有合理性的。

一、特殊防衛權的法哲學基礎——分配正義的理念

“刑法中的正義,不是所謂平均的正義,而應該是分配的正義”②。刑法,作為社會防衛的最后一個手段,無法苛求一個面臨著嚴重暴力侵犯的被害人,在極度恐慌,極度無助,極端絕望的境況下,放棄其渴求生命,珍愛自由的本能。正如美國著名大法官霍姆斯1921年在布朗上訴案處理中,有句名言常被用來說明對防衛的主觀判斷不能苛求:“在面對舉刀的情況下不能要求作出分寸恰當的反應。”

二、特殊防衛權的解釋學基礎——侵害人人身權益的零保障理論與無期待可能性理論

侵害人人身權益的零保障理論認為,“對罪犯處以死刑,這與其說是把他當作公民,不如說是把他當作敵人,起訴和判決就是他已經破壞了社會條約的證明和宣告,因此他就不再是國家的成員了。”③在特殊的犯罪中,在來不及訴諸于公力救濟而不及時保護損失又無法避免的情況下,法律應當允許被侵害者用最原始的方式來保衛自身的權益,這才是正義最原始的標準。

三、特殊防衛權的現實基礎——我國刑事與司法現狀

我國真正重視司法、重視法律僅僅二十年,“傳統法文化作為文化傳統的一個重要組成部分,是經過長期積淀而形成的,自然具有頑強的生命力”。④一出現刑事案件——不管主觀上是防衛還是惡意——只要人死了,人重傷了,先拘捕審判再說。犯罪嫌疑人——有可能是正當防衛人在法庭上面對高高在上的法官大人——他們多數是不具備無罪推定理念的,⑤多數是習慣動用刑罰的,多數是會參考一下不多的司法資料的,多數是會顧慮所謂的被害人親屬的壓力及上上下下的評議的。乃至“從1979年刑法實施以來司法實踐的實際情形來看,司法機關對于正當防衛及其限度條件掌握過嚴,在處理防衛案件中,并沒有真正把握正當防衛立法的旨趣,往往偏袒不法侵害者,苛求正當防衛人,……其結果是,本來應當作為正當防衛來處理的案件,卻作為防衛過當處理并追究了刑事責任,混淆了罪與非罪的界限。”⑥因此,1997年新刑法審時度勢,面對刑事資源不足的司法審判現狀,確立了特殊防衛權,實乃不得已而為之,其立法的初衷,正如全國人大常委會副委員長王漢斌同志在關于刑法(修正草案)的說明所闡明的“……為了保護被害人的利益,鼓勵見義勇為。”⑦因此,特殊防衛權的設置,從中國的刑事與司法現狀而言,是具有其存在的土壤的。

四、特殊防衛權的比較法基礎——國內外正當防衛制度的反思

大陸法系犯罪論體系以構成要件符合性(該當性)、違法性與有責性這一遞進模式展開。⑧正當防衛作為“按照法秩序主體的精神被承認的行為,即被論以具有社會的相當性的行為(社會的相當行為)的阻卻違法性”⑨在犯罪論體系中處于重要地位,成立正當防衛則成立阻卻違法即不構成實質的犯罪。英美法系犯罪論由犯罪構成的積極要件與消極要件組成,正當防衛作為消極要件中最重要的一種,同樣發揮重要作用,合法抗辯使英美法庭充滿了智慧與活力。相比于兩大法系犯罪論體系,我國在此方面確有值得反思之處,⑩尤其在“保障人權”與“出罪功能”方面存在欠缺。那種“正當防衛是我國刑法中規定的違法性阻卻事由之一,正當防衛行為“外表”上似乎符合某種犯罪的構成要件,但在“實質”上不僅不具有社會危害性,而且是同不法侵害作斗爭的行為”豘的觀點并不能自圓其說。何為“外表”何為“實質”,理論上說不清。學理上的混亂,必然導致司法的盲目,在我國重構犯罪構成理論之前,在我國正當防衛制度并未發揮應有的“保障人權”與“出罪功能”之時,特殊防衛權使其具有了獨有的強調與深化功能。

從比較法而言,世界各國對特殊防衛權多有規定。如:《德國刑法典》第33條:“如果行為人出于慌亂、恐懼或者驚嚇而超越緊急防衛的界限,那么,他不受處罰”豙。法國1810年刑法典第329條規定:“下列兩種情形均視為迫切需要的防衛:一是在夜間抗拒他人攀越或破壞住宅、家室或其附屬物的圍墻、墻壁或門戶而殺人、傷害或毆擊者;二是因防御以暴行實施犯罪的盜竊犯或掠奪犯而殺人、傷害或毆擊者。”各國在立法例上頗有不同,但對特殊防衛權都有不同程度的設計則是其共同之處,這也為我國規定特殊防衛權奠定了比較法角度的理論基礎。