論“民營化”風險之行政法律規制

金鎮秀 宋慧宇

任何國家的政府就其管理能力而言,都應是一個有限政府。民營化過程正是政府將部分公共服務職能向私營部門的轉移,以期提高政府管理效率,轉變政府職能,調整和改善政府與民眾的關系。但是,民營化過程不可避免存在潛在的公共風險,如何對這些風險進行行政法律規制、明確政府權責是正確推進民營化改革過程當中的一個具有重要實踐價值的理論問題。

一、“民營化”改革之利弊

從公共行政改革的視角來看,公共產品和服務民營化有利于提高政府管理的效率,轉變政府職能,調整和改善政府與民眾的關系,可以從一個新的層面推動政府的機構改革、職能轉換和政策制定。但是,任何事物都有兩面性。雖然民營化有諸多益處,但其過程充滿復雜性,也存在很多風險。

以西方國家公用事業民營化為例,二十世紀以來政府負責提供公用事業,是認識到這一領域的“市場失靈”。二十世紀七十年代以來,這些國家又進行的大規模公用事業私有化則是體會到這一領域的“政府失靈”。目前,英國政府又將私有化的鐵路重新收回國有,或許又是認識到了這一領域的“市場失靈”。這說明,在公用事業領域,任何簡單的政府化或市場化必然象鐘擺一樣,從一個極端走向另一個極端,來回反復。①民營化過程的復雜性也決定我們不能“以摸著石頭過河”的心態去應對當前的民營化進程,要取得預期成效,需要很多的條件,其中之一便是確立法律框架,在法律的規范之下進行。

一般認為,民營化源于1979年撒切爾政府基于新自由主義的理念而推行的公營事業民營化運動,隨后這一運動波及到許多國家。但是,從一些國家民營化的實踐來看,盡管有些方法取得很大成效,彌補了傳統模式的缺陷,但也有一些實踐不僅沒有取得成功,反而導致了不少問題,尤其是東歐國家快速而又無序地實行民營化的糟糕后果已引起人們廣泛關注。為此,在開放公共事業民營化進程中,如何進一步加強法制規范,以法律制度作為公共事業改革的準則,依法在決策者(政府)、提供者(包括公共機構、非盈利機構、私人企業)和公共服務的消費者(公民)之間形成一種良好的互動結構,實現一種共贏的結果,尚需要作認真而具體的探索。

二、“民營化”風險之存在

任何一個社會形態中提高效率的努力必然伴隨著相應的負面效應,民營化亦是如此。

(一)私人部門引發之公共風險

1.社會公平風險

對消費者來說,許多公共事業屬于他們的必需品,具有消費的“不可拒絕性”,價格再高必須消費。公共物品生產和提供主體的變化并不意味著其公益、公共屬性的改變,應該繼續堅持普遍服務的原則。②但民營經濟的價值目標首要是贏利,普遍服務可能意味者經濟上的損失。如果它們的這種損失得不得相應的彌補,他們必然違反普遍服務的可承受性和非歧視性原則③,社會弱勢群體的權益可能絕對或相對地受到損害。因此,我們說企業“利潤至上”的本能沖動,可能導致民營化后的公共服務在“最高效率、最低成本”的價值觀念指導下,忽略了社會責任和公共利益。

2.經濟效率風險

民營化改革的初始條件和基本動因是原有體制的低效率。但是,真正促進效率提高的是市場競爭機制的引入而不是經營主體及所有制的改變,在沒有競爭或不完全競爭的情況下,企業沒有加強內部管理和技術創新的動力,從而使實際達到的生產效率大大低于可能達到的最大生產效率,即導致生產低效率。④

公共物品本身即具有自然壟斷性,如果在民營化過程中不培育競爭機制,只是將國有企業的壟斷經營轉變為民營企業壟斷經營或公私合作企業的壟斷經營,根本達不到提高效率的目的。

(二)政府組織引發之公共風險

1.責任缺失風險

在民營化改革的實踐中,隨著政府部分公共服務職能向私營部門的轉移,政府在這一領域的責任邊界模糊了?！耙蜇熑蔚哪：霈F的困難是,制定政策的人和公眾在這種情況下便不清楚有關的事務到底由誰負責;這就可能導致公務人員每逢發生問題便把責任推給供貨商”,⑤而憲法和法律沒有規定承接這些公共服務的私人部門必須承擔對政府要求的政治責任。這種責任模糊使公民權利、公平等公共責任在政府部門與私人部門的相互推諉中流失。

2.信用危機風險

在民營化改革過程中,只有政府制定的規則、政策以及具體行政行為具有前瞻性、計劃性、一貫性、連續性和嚴肅性,私人部門才能放心開展正常經濟活動、合法贏取自身利益。政府誠信與否就不是一個“運動員”的信用問題,而是一個“裁判員”的信用問題。在公共物品民營化的過程中,地方政府違約或者失信,可能是民營企業要面對的最大風險。除非有重大情勢變更或相對方嚴重違反義務,否則政府不可以輕易以公共利益為由單方面終止民營組織的經營權。

3.尋租——俘獲風險

民營化過程即把原來完全由政府供給和生產的一部分公共物品的經營權逐步轉移到私人手中,出現了在完全的政府模式中不曾有的新一輪尋租——俘獲現象。民營化改革的主管機構可能憑借其權力地位輕易獲得大量的國家資產,并通過自發民營化、自我民營化鯨吞國家財產,或者收取大量民營組織賄賂或受裙帶關系影響將公共事業領域的利益“出賣”給有關利益集團。由于公共物品領域涉及面廣,而且這種尋租行為又具有隱蔽性、長期性⑥,一旦交易暴露而招致懲罰,其損失將是巨大的。

三、“民營化”風險之行政法律規制

(一)私人部門引發公共風險之行政法律規制

民營化不是政府將公共物品的生產和提供一放了之,面對民營化過程中私人部門引發的公共風險,政府有責任進行行政法律規制。我們必須明確,政府允許私人提供某些公共物品,并不意味著政府在此方面責任的讓渡,只是責任承擔方式的轉變。民營化只是國家與私人雙方角色的調整,并不會導致政府角色的完全消失,反而民營化的成功,必須建立在一個健全的政府職能基礎上。為此,政府必須加強對私人提供公共物品的制度約束,監管的內容可以分為三個領域:準入、價格與普遍服務。

1.市場準入規制

市場準入是政府對公共物品民營化的前置監管,在合理區分公共物品類別基礎上,遴選合適的民營企業進入市場。

首先,要對民營化項目進行可行性評估。政府相關部門要對民營化的對象進行深入的調查研究,按項目自然壟斷性和公共物品的強弱將公用事業劃分為鼓勵、限制和禁止三類,然后公布這三種性質部類的具體領域,再施以不用方式調控民營經濟進入的廣度與深度。

其次,采用公開的招投標方式確定民營部門。政府部門要嚴格按照法定的公開招標程序,對民營化過程進行監管,保證其公開、公正與公平。

2.價格規制

價格規制是政府對民營組織監督的主要方式,通過定合理的價格水平和定價結構,既可以有效的激勵以吸引其他資本進入公共物品領域并維持現有的資本存量,促使壟斷者有效率地提供服務,又可以確保壟斷者向消費者索要合理的服務價格,實現收入分配目標。⑦

價格應是生產成本加上合理利潤來確定。但是,經營者與管理者兩者存在信息不對稱的現象,政府對于企業的經營成本處于信息劣勢,無法掌握企業提供的成本分析是否真實準確。這就需要政府對企業經營成本進行有效核算與審計,邀請業界專業人士、資信良好的會計事務所或審計所等社會中介組織對項目成本進行審計與核算。對于合理利潤的界定,可以根據本地區經濟發展速度、社會心理承受程度、同類企業的比較效益等因素來綜合認定。對事關社會公眾切身利益的公共物品的定價,必須采用廣泛聽證的辦法來進行。

3.普遍服務規制

政府不要干預得太多,指的是不要直接插手某個企業經營事務,但政府需要制定統一的標準,長期有效的監管將成為政府的職責,這就是政府“裁判”定義的現實考量。

(1)對普遍服務的規制最重要的方式就是維持競爭的充分性。保持競爭的存在,才能促使民營組織盡力提高效率、服務于社會公共利益。必須保證民營組織的普遍服務處于競爭的壓力之下,即使是自然壟斷性較高的行業,也要保持潛在競爭的存在,即一旦民營組織有損害社會公共利益的行為存在,通過一定的程序或一定的時限即有被替代的可能。

(2)對于那些工作內容、預期工作成就的衡量方式、監督方式等信息能夠充分獲得的公共事業項目,常?？赏ㄟ^委托授權、簽定合同的方式實現對民營組織服務過程進行管理。政府作為委托人必須對其代理人(承包者)的普遍服務進行控制,這種控制應依法進行,將其貫徹于合同的簽定、履行和驗收三個主要過程。

(二)政府組織引發公共風險之行政法律規制

誰來規制規制者?在民營化過程中,政府握有巨大權力和資源,它既可以站在在消費者一方,限制經營者攫取過高利潤損害社會公眾利益;也可以站在經營者(監管對象)一邊,幫助經營者從消費者那里獲取利潤。強調對行政規制者的規制,比強調規制者對行政相對人的規制更有意義。

1.事前立法機關約束機制

對于行政機關來講,法無允許即禁止。行政職權必須依據法律行使,行政授權、行政委托也必須有法律依據,符合法律要旨。⑧民營化改革涉及國家資產以及社會公共利益,政府行為必須以法律和與此有關的政令、命令、規章為基礎來實施。由于我國對于民營化問題一直處于在摸索中前進,很多法令規定并不具體,使在法令范圍之內,政府仍擁有很大的行政自由裁量權。因此,地方政府在確定民營化項目除應依法進行外,還必須經過地方人大和上級政府批準。同時,實踐和落實憲法和法律賦予各級人大及其常委會的多項剛性監督手段,如對民營化特定問題調查、質詢、罷免、投不信任票等。

2.事中行政程序約束機制

在民營化過程中,政府應遵循的行政程序主要有:(1)審批程序,公共物品民營化項目必須報地方人大和上級政府批準;(2)招標程序,在制度上強行要求采用競爭性的選擇方式,如實行強制的公開招標和中標審核制度;(3)公開程序,與民營化項目相關的政策規章、招標程序、招標結果、經營效益等信息必須通過制度化途徑向社會提供,保障公民知情權;(4)聽證程序,充分安排來自社會各個階層,擁有不同利益的代表參加聽證會,體現全體消費者的利益。

3.事后司法審查約束機制

行政相對方認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時,即可以向人民法院提起行政訴訟。在民營化過程中,消費者和經營者都是行政訴訟適格原告。因為公共物品涉及社會公眾利益,而非僅是具體個人,因此,所有民營化項目公共物品的消費者都有權以個人或集團的名義提起訴訟。

公共物品民營化改革很多涉及行政合同這種新型非強制行政行為,必須要修改現行行政訴訟法,將行政機關的這種經濟規制行為納入到司法審查的范圍。與此同時,相應地修改國家賠償法的有關條款,并制定國家補賠法,對于因政府濫用規制權力而蒙受損害和損失的公民和企業,國家應當給予相應的賠償和補償。

4.官員問責追究約束機制

公共官員問責制是現代法治國家用以監督政府的一項重要制度,即要求政府官員的權力與其責任相稱。在民營化過程中出現重大行政過失和違法犯罪時,相關具體責任人和主管領導由于個人行為失當,或者違法、瀆職、失職等,對民營化過程中造成的后果承擔責任。具體包括:法律責任(包括刑事責任、行政責任、民事責任)、政治責任和道義責任。需要注意的是,不能以政治責任、道義責任代替法律責任,尤其不能代替刑事責任。完善官員問責追究機制,避免由于政府責任主體缺位,以政府集體名義做出的行政行為成為政府官員相互推委責任的借口。