行政立法回避制度的不適當性分析

李文霞

一、問題的提出

20世紀初經濟危機的到來,顯示了市場進行自我調節所難以忽視的弊端。隨之而來的便是自由主義國家觀的失勢和干預主義國家觀的抬頭。政府從一個消極的守夜人一躍而成為一個積極的管理者。福利國家的到來,社會事務的繁雜,使得政府職能得以轉變。這時,若固守分權思想,單單依靠議會進行立法,則根本無法滿足人們日常生活中的各種政治需求。那么,適時的轉變觀念,賦予行政機關以委任立法權則成為必然趨勢。現在,行政立法不但毫無爭議地存在于各國,而且也發揮著巨大的作用。王名揚先生在《法國行政法》一書中,關于法律和條例的關系曾作出過這樣精辟的論斷:“在法律和條例的關系中,條例是汪洋大海,法律是大海中的幾個孤島。”①在我國的法律文件中,通過行政立法所制定的規則也占到了絕大部分。

但是,它在發揮巨大作用的同時也產生了諸多問題,例如立法效益低,質量不高等問題,特別是由于行政立法主體的特殊性所產生的部門化、地方化傾向,使得行政立法過程中出現了“有利則爭,無利則推,不利則阻,他利則拖,分利則頂”②的非法治化現象。這就使得行政立法成為部門利益、地方利益法制化的工具。“當法制轉變為立法者統治時,總的說來,也就打開了通向最巧妙的壓制形式的方便之門:‘以法律的名義,進行壓制。”③這不僅破壞了國家法制的統一,而且嚴重侵害了人民群眾的利益,從而阻礙了社會主義法治社會建設的進程。

在此背景下,有學者就提出了行政立法回避制度的概念,借此來避免行政立法過程中的部門利益和地方利益。在行政立法實踐中,也有地方政府踐行了該制度。但是,行政立法回避制度不但違背了行政立法的本質屬性,也誤讀了回避制度的概念,不僅不具有推廣的價值,更不具備存在的可能性。

二、行政立法回避制度的不適當性分析

(一)價值本源的不適當性分析

有學者認為,行政立法回避具有法理上的正當性。因為回避制度是自然正義和程序公正的基本要求。④但是他卻忽視了回避制度的價值本源、適用領域以及立法的本質內涵。

回避制度的價值本源是為了達到任何人都不能成為自己案件法官的自然正義目標。它首先適用于司法領域,現在雖擴大適用于行政領域,但根據其本質內涵,它應僅適用于行政機關行使行政權處理具體案件的過程中,對于行政立法這種涉及到抽象不確定多數人利益的行為,適用該制度不僅不符合回避制度的內蘊,也不符合立法的本質內涵。

首先,回避制度應該僅僅適用于存在對立的雙方當事人和居中裁判者的具體案件中。而立法過程中所存在的是不確定多方當事人,存在的是便民、高效的管理關系,并不存在對立、裁決關系。其次,“無論是權力機關的立法過程還是行政機關的立法過程,立法的過程都是分配利益和資源的過程。”⑤這就要求各種利益進行表達,在立法過程中進行較量,并最終達到平衡。這使得尋求各種相關利益主體的參與,各種不同利益內容的表達,以達利益之平衡,成為各種立法活動的基本價值追求。這與自然正義中的以回避求中立理論恰成相反之勢。“公共選擇理論告訴我們,任何組織、任何部門乃至任何人都有自己的利益,都將為追求其利益最大化而努力。如果我們在有關立法中采取忽略相關地方或者部門利益的態度,只追求形式上的所謂國家、社會公共利益的話,那么,它們只能通過非正式的渠道來實現其自身的利益。”⑥這樣,我們與原先之目標則只會相差更遠。所以,在行政立法過程中,我們應盡力避免的僅僅是非法的、不正當的部門利益、地方利益,而對于合法的、正當的部門利益和地方利益,我們必須進行考量。正如楊建順教授在其文章中寫到的“當我們義憤填膺地批駁、譴責地方保護主義、部門保護主義立法之際,應該首先檢討一下,看各種各樣的利益是否在相關的立法、決策和執行過程中得到相應的考量。只有依法且科學地制定行政法規、規章和規范性文件,才能為社會提供公正、科學的行為規則,也為有關地方和部門提供正當程序和權力配置的制約規范。”⑦因此,回避制度與立法活動的價值本源存在根本的矛盾沖突關系。

(二)部門立法回避的不可行性分析

有人指出部門立法回避是指這樣一種情況:“國務院的部、委、直屬機構享有法律法規規定的規章制定權,但是在其制定某一事項的行政規章時,認識到該規章的制定可能產生不公正的結果,或者作為其上級機關國務院在行使監督權過程中,發現該規章如果交由其部門制定將有可能產生不公正的社會影響時,而作出決定,該規章的立法主體應回避,并由國務院來行使該項規章的立法權的情況。”⑧根據該定義,其要求的是可能產生不公正結果的制定主體回避,而他們所指的可能產生不公正結果的主體也就是利益相關主體。這與部門立法的本意相差甚遠。部門立法要求的是最熟悉該事項的主體來制定法律和規則,為的是它們可以利用本身的專業知識和行政經驗優勢。這是出于效率性管理和專業性管理的考慮,也是行政機關享有立法權的根本要義之所在。而最熟悉該事項的主體往往又是利益關系主體,如若剝奪了利益相關部門參與立法的權力,也就等于否定了行政立法存在的合理性。同時,將特定行政事項交給不甚熟悉的部門或個人來制定規則,其有效性到底有多大,很值得懷疑。因此,利益相關部門進行立法對于提高行政管理效率,保障其健康有序運轉具有重要的意義,在此過程中要求其回避不符合行政立法的本義。

(三)政府立法回避的不合法性分析

對于政府立法回避的違法性分析,如下規定也許可以提供明顯的根據。《行政法規制定程序條例》第十三條規定,起草行政法規,起草部門應當就涉及其它部門的職責或者與其它部門關系緊密的規定,與有關部門協商一致,經過充分協商不能取得一致意見的,應當在上報行政法規草案送審稿時說明情況和理由。顯而易見,對于利益相關部門應當是積極配合協商而不是退而避之,而行政立法回避卻違背了這一規定。另外,《規章制定程序條例》第十六條也有類似的規定。這些都說明利益相關部門在行政立法過程中應合法、合理的參與,而不是退而避之。因為利益相關部門作為最熟悉該類工作的部門,根據行政管理高效、便捷的特點,理應由他們制定相應規則。但是,行政立法回避制度卻違背了這一規定,不具有合法性。

最早踐行該制度的重慶市政府同樣也違反了《規章制定程序條例》的規定。另外,由于其構成了對法定職責的不履行,還消極地違反了法律。而根據現代民主政治理論,我們的政府行為應符合責任政治的要求。“責任政治意味著任何權力都必須對人民負責,必須按照權力運行的規則運行,而且承擔應有的責任。”⑨所以,立法權是必須實現的一項法定職權和義務,既不能隨意放棄,也不能任意行使。重慶市政府不履行職責的行為是一種嚴重的違法行為,并不像有些學者所倡導的那樣,是地方政府在推進民主立法方面的一種自我克制。

三、部門利益、地方利益之避免

那么,排除了行政立法回避制度,我們用什么來規避立法實踐中那些不當的地方利益和部門利益呢。我想現行制度已經為我們提供了方案,我們的任務應該是努力落實它,在實踐中逐步完善它,而不是拋棄合法途徑,另辟其它違法、不合理途徑。

根據我國《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》的規定,關于行政立法的事先公開、事中參與、事后監督制度已經初具端倪,這樣一些制度已經為那些不法的地方利益、部門利益的避免提供了制度保障。我們要做的是盡力的落實它,而不是另起爐灶新建一項違法的制度。雖然這些制度仍存在一定的不完善之處,但完善它總比棄之另尋更符合我們節約成本的要求。

根據《立法法》及相關法律的規定,我國已經建立了聽證會、座談會、專家論證會、草案公布、公眾評議乃至起草委托等一系列的公開、參與制度。公開立法的過程,使各種利害關系人都參與進來,為了自己的應得利益而表達、協商、衡量,最終達到立法均衡。這樣也使得那些非法的地方利益、部門利益在陽光的照射下毫無滋生的空間。現行制度為我們提供的這些解決方法,如若能在實際運行中得以完善落實,也許根本就不會有地方利益、部門利益存在的空間。

完善的事后監督機制,也是一種避免不當利益的有效手段。實踐中,我們應完善各種監督機制,使政治的和社會的力量發揮其應有的作用,從而就可以有效地避免不當部門利益、地方利益的生根發芽。

所以,現行機制內各種有效制度的完善,是避免不當部門利益、地方利益的一條最快捷的有效途徑。