論法院委托調(diào)解

摘要：法院委托調(diào)解是中國司法實踐中為了激活調(diào)解資源、吸收社會力量解決糾紛、實現(xiàn)良性訴調(diào)對接而進行的一種創(chuàng)新，其直接的法律依據(jù)是《調(diào)解規(guī)定》第3條。法院委托調(diào)解兼具法院調(diào)解和人民調(diào)解的屬性，關鍵要注意“四個合適”：將合適委托調(diào)解的案件，委托給合適的調(diào)解機構，采用合適的調(diào)解程序，賦予調(diào)解協(xié)議以合適的法律效力。法院委托調(diào)解具有值得信任的一面，也有不值得信任需要警惕的一面。中國當前尚不具備人民調(diào)解前置的必要性和可行性。以法院委托調(diào)解為契機，建立附設法院的調(diào)解，是中國訴前調(diào)解前置的可行辦法。

關鍵詞：委托調(diào)解；法院調(diào)解；人民調(diào)解；調(diào)解信任；調(diào)解前置

中圖分類號：DF8

文獻標志碼：A

文章編號：1008－5831(2010)05－0079－09

中國當前，如何充分激活、盤活訴訟中的調(diào)解資源，最大程度地整合社會力量解決糾紛，最大程度地保護當事人的實體利益和程序利益，最大程度地促進社會和諧和維護社會穩(wěn)定，是人民法院和全社會的共同使命。各地法院在實踐中創(chuàng)新了形式多樣的“訴調(diào)銜接”、“對接”或曰“聯(lián)動”模式。其中，法院委托調(diào)解的運用和探索，正是諸多“訴調(diào)銜接”實踐的關鍵和“橋介”。學術研究應當對法院委托調(diào)解的實踐創(chuàng)新進行必要的回應、梳理和展望。

一、法院委托調(diào)解的法律要件和定性分析

法院委托調(diào)解，是指人民法院在征得各方當事人的同意后，將已經(jīng)起訴到法院的民事案件，委托給相關的單位或者個人進行調(diào)解，并對其達成的調(diào)解協(xié)議依法予以確認的一種制度。其直接的法律依據(jù)是2004年最高人民法院《關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《調(diào)解規(guī)定》)第3條第2款。該款規(guī)定：“經(jīng)各方當事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個人對案件進行調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應當依法予以確認?！逼溟g接的法律依據(jù)是《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第87條和《調(diào)解規(guī)定》第3條第1款的規(guī)定。之所以說是間接的法律依據(jù)，是因為這兩個法律條款并沒有直接規(guī)定法院的委托調(diào)解，而只規(guī)定了協(xié)助調(diào)解。

法院委托調(diào)解實質(zhì)上是《調(diào)解規(guī)定》對《民事訴訟法》第87條的突破，是對《民事訴訟法》第87條的擴大性解釋，擴大了民事訴訟調(diào)解主持主體的范圍。因為，按照《民事訴訟法》第86、87條的規(guī)定，民事訴訟過程中主持調(diào)解的主體，只能是人民法院，其他單位和個人只能協(xié)助調(diào)解，但不能主持調(diào)解，只能是協(xié)助調(diào)解的主體，但不能是主持調(diào)解的主體。《調(diào)解規(guī)定》關于法院委托調(diào)解的規(guī)定，擴大了民事訴訟過程中主持調(diào)解的主體范圍，使得有關“單位或者個人”，在人民法院的授權委托下，也可以主持訴訟過程中的調(diào)解。所謂的有關“單位”，是指“與當事人有特定關系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織”。所謂的有關“個人”，是指“具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當事人有特定關系并有利于促成調(diào)解的個人”。

根據(jù)《調(diào)解規(guī)定》的規(guī)定，法院委托調(diào)解必須具備三個要件。

第一，須經(jīng)各方當事人同意。這里的當事人，包括原告、被告、第三人、共同訴訟人、訴訟代表人等。這個要件充分體現(xiàn)和尊重了當事人的選擇權。但這個要件，幾乎是在沒有任何學術爭議的情況下，成為《調(diào)解規(guī)定》中的規(guī)定的。這一方面，反映了中國近年來司法實踐中對民事訴訟當事人主體地位的日益尊重。但另一方面，沒有學術上的任何爭議和爭鳴，并不一定代表全社會在此問題上已經(jīng)完全達成共識。有時，適度的反面意見反而能使一個正確的觀念更加深入人心。法院委托調(diào)解必須經(jīng)過各方當事人同意，如果放到以當事人為糾紛解決主體，以訴權為本位的情形下，顯然是順理成章的。但如果放到以法院為糾紛解決主體，以審判權為本位的情形下，卻并非無可置疑。

第二，須經(jīng)人民法院委托。人民法院是委托者，主持調(diào)解的“單位或者個人”是被委托者。但這種委托，與民法上的委托和行政法上的委托法律關系都不一樣。法院委托是一種司法委托，它與民事委托、行政委托相比，更具復雜性和獨特性，主要表現(xiàn)在：司法委托并不通過“委托合同”的方式進行，而是通過要求受托者履行司法“協(xié)助義務”的方式進行。民事委托與行政委托，則通常以“民事委托合同”或“行政委托合同”的方式進行。從民法的角度看，民事受托人在被委托的權限范圍內(nèi)，以委托人的名義所實施的民事行為，等同于委托人自己的行為。從行政法的角度看，行政受托人(通常是沒有行政管理權的有關單位和組織)在被委托的權限范圍內(nèi)，雖然不是行政主體，但其行為的后果由行使委托權的行政主體承擔。而法院的司法委托，則通?；谑芡姓咛囟ǖ乃痉ā皡f(xié)助義務”。比如，法院相互之間的委托執(zhí)行和委托送達、法院對鑒定機構的委托鑒定、法院對有關單位和個人的委托調(diào)解等，都是出于這些受托機構或者受托個人對法院的協(xié)助義務。司法委托是一種法定委托，而非約定委托。司法委托都以特定的法律規(guī)范為依據(jù)，它不是法院自身審判職權的委托，是基于司法“協(xié)助義務”的履行而進行的一種司法資源和社會資源的整合。受托的機構或個人，并不以委托法院的名義解決受托事項，其本身就具有解決受托事項(如執(zhí)行、送達、鑒定、調(diào)解等)的職能，并不需要像民事委托或者行政委托那樣，進行“權利授予”或者“權力賦予”。被委托調(diào)解的單位和個人，其本身就具有協(xié)助調(diào)解的義務，具備調(diào)解的功能和優(yōu)勢。這或許正是《民事訴訟法》僅僅規(guī)定“協(xié)助調(diào)解”，而沒有規(guī)定“委托調(diào)解”的原因之一。司法實踐中，以上海為代表的“民事糾紛委托人民調(diào)解”嘗試中的“委托”，也并不是法院將自身的審判職權進行委托，而是在法院的引導下，當事人對糾紛解決途徑的選擇。這種“委托”是民事訴訟程序與人民調(diào)解程序進行銜接的程序環(huán)節(jié)，是涉訴民事糾紛進入人民調(diào)解程序的前提和條件。

第三，達成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應當依法予以確認。人民法院確認調(diào)解協(xié)議效力的方法，無非兩種：一種是依當事人的要求，在對調(diào)解協(xié)議的合法性進行形式審查的基礎上，制作調(diào)解書；另一種是即時履行等不需要制作調(diào)解書的，將審查確認調(diào)解協(xié)議的過程，以及調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄。根據(jù)《調(diào)解規(guī)定》第18條的規(guī)定，如果當事人達成調(diào)解協(xié)議，要求人民法院按照調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予支持。因為，調(diào)解書與判決書，對于事實的認定和法律效力存在諸多不同：調(diào)解書主要基于當事人各方的妥協(xié)、讓步，只要不違背法律的禁止性規(guī)定，一般情況都遵從當事人之間的合意，并不需要“嚴格適用”法律。而判決書則主要基于法院對事實的依法認定、判斷，和對法律規(guī)范的嚴格適用；調(diào)解書不能上訴，而判決書除法律特別規(guī)定的以外，一般沒有上訴條件的限制。

《調(diào)解規(guī)定》第3條并沒有明確規(guī)定法院委托調(diào)解的對象、程序和效力。所以在法院委托調(diào)解與法院調(diào)解、協(xié)助調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解的關系上，存在模糊之處，但同時也為司法實踐中的法院委托調(diào)解提供了廣闊的嘗試空間。

從前述關于法院委托調(diào)解的法律要件分析中可以看出，中國現(xiàn)行制度框架中的法院委托調(diào)解，實質(zhì)上是由法院以外的調(diào)解機構或個人來主持和進行調(diào)解，最后達成的調(diào)解協(xié)議由法院來加以審查和確認的一種訴訟過程中的調(diào)解方式。它既不是法院主持的調(diào)解，也不是僅僅協(xié)助法院調(diào)解，其主持調(diào)解的主體是被法院委托的“單位或者個人”。這些“單位或者個人”，在實踐中多表現(xiàn)為人民調(diào)解委員會、當事人所在單位、工會、婦聯(lián)、司法助理員、律師、警察等組織和個人。法院委托調(diào)解也不是一般意義上的人民調(diào)解和行政調(diào)解：一方面，法院委托調(diào)解是在案件已經(jīng)起訴到法院后，再由法院委托人民調(diào)解委員會或有關行政單位和個人所主持和進行的調(diào)解，與訴訟外的人民調(diào)解或行政調(diào)解，具有訴訟階段上的不同。另一方面，法院委托調(diào)解后并不是從此就“放手不管”，而是對調(diào)解成功所達成調(diào)解協(xié)議的案件進行審查、核實，并最終賦予其法院調(diào)解書以訴訟法上的效力.對沒有調(diào)解或者調(diào)解不成功的案件，則由法院依法判決結案，以免拖延訴訟。

法院委托調(diào)解的定性，如果按照《民事訴訟法》第87條和《調(diào)解規(guī)定》第3條的字面解釋，似乎仍然屬于法院調(diào)解。因為，法院委托調(diào)解通常發(fā)生在法院受理訴訟之后，而且只能由法院委托，由法院審核并賦予調(diào)解協(xié)議以訴訟法上的效力。法院委托調(diào)解與法院自身主持的調(diào)解，似乎只有形式上的差異(主持調(diào)解的主體不同)沒有本質(zhì)上的不同。但問題是，各地法院的具體做法不同，往往導致對不同形式的法院委托調(diào)解很難進行統(tǒng)一的定性和把握。

重慶市法院系統(tǒng)的委托調(diào)解，是與即時調(diào)解、協(xié)助調(diào)解、指導調(diào)委會制度等并列的一種法院調(diào)解模式，其案件范圍多集中在工程建設、醫(yī)療糾紛等領域。上海和江蘇地區(qū)的法院委托調(diào)解，則既有“訴前”委托調(diào)解，也有“審前”委托調(diào)解，如果一概作為法院調(diào)解來定性是不妥當?shù)?，應當依?jù)法院介入調(diào)解活動的程度來定性。上海浦東新區(qū)人民法院的訴前調(diào)解模式，雖然主持調(diào)解的是法院聘請的訴前調(diào)解員，但法院參與了整個調(diào)解過程，定性為法院調(diào)解更為適當。上海長寧區(qū)人民法院2007年以前實行的“訴前”委托“人民調(diào)解窗口”的調(diào)解，如果需要法院出具調(diào)解書的，應當定性為法院調(diào)解或訴訟調(diào)解，如果不需要法院出具調(diào)解書的，則應當定性為人民調(diào)解。而該法院2007年以后實行的“審前”委托調(diào)解，就應當定性為法院調(diào)解。湖南“三調(diào)聯(lián)動”模式中的“訴中委托人民調(diào)解”，仍然采用人民調(diào)解協(xié)議的形式進行撤訴，但一方當事人不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。湖南的這種法院委托調(diào)解，初看似乎可以定性為人民調(diào)解，但這種通過法院委托達成的人民調(diào)解協(xié)議卻可以申請人民法院強制執(zhí)行，似乎又有了法院調(diào)解的屬性，這種法院委托調(diào)解的定性具有很大的模糊性。

基于法院委托調(diào)解中，調(diào)解主體的多元化、調(diào)解方式和調(diào)解場所的隨意性、調(diào)解協(xié)議效力的待定性等因素的考慮，不能將“委托調(diào)解”完全等同于法院調(diào)解。因為這種等同，不但在邏輯上行不通，而且在實踐中也會降低法院的公信力。無論從調(diào)解的過程還是從調(diào)解的主體上分析，法院委托調(diào)解最多可以稱之為“準司法調(diào)解”或“類司法調(diào)解”，但絕不能等同于法院調(diào)解。

二、法院委托調(diào)解實踐中的“四個合適”

法院委托調(diào)解在實踐中，主要應解決“四個合適”，即：將合適委托調(diào)解的案件，委托給合適的調(diào)解機構，運用合適的程序，并賦予調(diào)解協(xié)議以合適的法律效力。

(一)合適的案件

法院委托調(diào)解的案件，一般適用于法律關系簡單、利用法院以外的調(diào)解機構更能發(fā)揮調(diào)解優(yōu)勢的案件。比如婚姻家庭案件、小額債務案件、鄰里糾紛案件等。如果將重大、復雜、疑難的案件，委托給人民調(diào)解委員會等組織進行調(diào)解，不僅案件超出了人民調(diào)解的職責范圍，而且其調(diào)解的有效性也值得懷疑。同時，還會讓人覺得，法院是在“把燙手的山芋往外扔”，在甩包袱、怕麻煩。

法院委托調(diào)解的具體案件范圍，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，可以從正反兩個方面進行界定：正面而言，法院委托調(diào)解的案件一般為適用簡易程序的簡單民事案件。依據(jù)最高人民法院《關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》(以下簡稱《簡易程序規(guī)定》)第14條的規(guī)定，法院委托調(diào)解的糾紛，主要包括人民法院在開庭審理時應當先行調(diào)解的六類糾紛：(1)婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；(2)勞務合同糾紛；(3)交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；(4)宅基地和相鄰關系糾紛；(5)合伙協(xié)議糾紛；(6)訴訟標的額較小的糾紛。反面而言，不能進行調(diào)解的民事案件，以及應當調(diào)解但過于重大、復雜、疑難的案件，不能委托調(diào)解。依據(jù)《簡易程序規(guī)定》第14條的規(guī)定，“根據(jù)案件的性質(zhì)和當事人的實際情況不能調(diào)解或者顯然沒有調(diào)解必要”的案件，不能委托調(diào)解。依據(jù)《調(diào)解規(guī)定》第2條的規(guī)定：“適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的民事案件，人民法院不予調(diào)解。”對于應當重視調(diào)解，但因為過于重大、疑難、復雜的原因而不適合委托調(diào)解的案件，主要見最高人民法院《關于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構建社會主義社會中積極作用的若干意見》第5條中規(guī)定的六類案件，即：“涉及群體利益，需要政府和相關部門配合的案件；人數(shù)眾多的共同訴訟、集團訴訟案件；案情復雜，當事人之間情緒嚴重對立，且雙方都難以形成證據(jù)優(yōu)勢的案件；相關法律、法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確，在適用法律方面有一定困難的案件；敏感性強、社會關注程度大的案件；申訴復查案件和再審案件。”

上海、江蘇等地區(qū)的法院委托調(diào)解，一般都與訴前調(diào)解或者審前調(diào)解聯(lián)系在一起。其中上海長寧區(qū)人民法院，在現(xiàn)行法律制度框架中制定的《人民調(diào)解窗口與民一庭速裁組審前委托調(diào)解工作規(guī)定》第1條規(guī)定：“凡屬于速裁組法官受理的案件一般均可以由法官根據(jù)相關規(guī)定交由窗口人民調(diào)解委員委托調(diào)解。其案件范圍主要包括：(1)離婚案件；(2)繼承案件；(3)撫育費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費糾紛；(4)小額債務糾紛；(5)小額損害賠償案件；(6)改變撫養(yǎng)關系；(7)解除收養(yǎng)關系；(8)電信合同；(9)其他簡易案件?！蹦暇┕臉菂^(qū)法院則強化訴前調(diào)解意識，將立案工作視為消化矛盾的第一道防線，并且根據(jù)不同的情形分別適用協(xié)助調(diào)解和委托調(diào)解：對于涉及面廣、關系錯綜復雜、矛盾容易激化的案件和群體性糾紛，適合進行協(xié)助調(diào)解的，邀請有關部門和組織、專家進行協(xié)助調(diào)解；對于繼承、析產(chǎn)、房屋使用權糾紛，陽鄰糾紛、一般侵權案件以及其他適宜進行委托調(diào)解的案件，盡可能地引導當事人接受委托調(diào)解。

(二)合適的機構

《民事訴訟法》和《調(diào)解規(guī)定》只籠統(tǒng)規(guī)定了被委托調(diào)解的機構——有關的“單位和個人”。這些單位和個人，只要有利于調(diào)解的達成，其實并沒有什么限制。實踐中也一般利用工會、婦聯(lián)、交警、派出所、人民調(diào)解委員會等“其企事業(yè)單位、社會團體或者其他組織”進行調(diào)解。但不管如何，對中國現(xiàn)行制度體系中已有的人民調(diào)解委員會，進行充分利用，或者有針對性地改造后再加以利用，無疑是資源最為節(jié)約、成本最為低廉、效用最大化的穩(wěn)妥辦法。

根據(jù)人民調(diào)解組織是否設置在法院以內(nèi)，以及是否對人民調(diào)解組織進行改造的做法之不同，可以將適合被委托進行調(diào)解的人民調(diào)解組織分為四種模式：第一種模式是“內(nèi)置不改造型”的人民調(diào)解組織。這種模式將原有的人民調(diào)解組織搬進法院，成立駐法院“民調(diào)室”或者“民調(diào)窗口”，但并不改變原有人民調(diào)解組織的人員結構，只是將原來人民調(diào)解組織的工作地點搬到了法院，更加方便當事人利用人民調(diào)解資源，更加方便法院委托、指導和監(jiān)督人民調(diào)解。這種模式并不需要什么實質(zhì)性的改革，沒有太多的改革爭議和改革成本，在許多地方頗為常見；第二種模式是“內(nèi)置改造型”的人民調(diào)解組織。這種模式類似美國的“司法ADR”或者“法院附設的調(diào)解機構”。這種人民調(diào)解組織，雖然仍冠以“人民調(diào)解”的名稱，但與傳統(tǒng)的村民委員會或者居民委員會下設的人民調(diào)解委員會，已經(jīng)相去甚遠。其中的調(diào)解人員已經(jīng)由原來村委會或者居委會干部、當?shù)赜型诺木用?，變成了法院自己聘請和組織的退休法官、律師和其他專業(yè)人員。這種“舊瓶裝新酒”的方法，在上海和江蘇的基層法院中較為常見，是“一次悄無聲息的制度創(chuàng)新”；第三種模式是“外置不改造型”的人民調(diào)解組織。這種模式是最簡單、最直接、最沒有改革風險的做法，仍然利用原本存在的、法院以外的人民調(diào)解組織，將法院受理的案件在征得各方當事人同意的情況下，委托給這些法院外的各種人民調(diào)解組織(如人民調(diào)解委員會、工會、婦聯(lián)等)進行調(diào)解。這種模式是最自然、最原初的法院委托調(diào)解模式，現(xiàn)在在一些法院仍然適用，比如報道中的南京鼓樓區(qū)法院委托調(diào)解，采取的就是這種模式。這種模式至少因為法院委托的原因，加強了人民調(diào)解與法院司法解決糾紛的互動。人民調(diào)解組織有了壓力，也有了動力。人民法院對于人民調(diào)解的指導，也容易落到實處，有利于消除人民調(diào)解和法院司法老死不相往來的“兩張皮”現(xiàn)象；第四種模式是“外置改造型”的人民調(diào)解組織。這種模式將原來的人民調(diào)解組織加以集中、提升、精煉和整合，成立縣(區(qū))、鄉(xiāng)的“聯(lián)合調(diào)解委員會”，或者在縣、鄉(xiāng)兩級設立由黨政領導掛帥、公檢法司等有關部門參與的“社會矛盾糾紛調(diào)處中心”，這種糾紛調(diào)處中心被賦予非常強大的權力，比如矛盾糾紛的分流指派權、協(xié)調(diào)調(diào)度權、檢查督辦權和責任追究建議權等，對轄區(qū)內(nèi)的矛盾糾紛實行統(tǒng)一受理、集中管理、歸口管理、限期辦理。這種模式在湖南的“三調(diào)聯(lián)動”中起到了很好的作用。湖南省2007年發(fā)生的各類群體性事件，90％以上是運用“糾紛調(diào)處中心”這一機制得以化解的。

上述四種模式只是為了論述方便而進行的理論分類，實踐中，被委托調(diào)解的機構，其實很難固定于其中的某一種模式，更多時候是兩種或兩種以上模式的交叉和融合。因為每種模式都各有優(yōu)劣，而且“絕對不改造”的情形是相當少見的。對于法院外的傳統(tǒng)人民調(diào)解委員會而言，如果不予以適當?shù)母脑欤秃茈y勝任本已訴至法院的糾紛的調(diào)解，很難獲得賦予法院調(diào)解書效力的正當性，也很難獲得當事人的信賴和認同。對于“內(nèi)置式”的駐法院人民調(diào)解組織而言，如果不予以適當改造，不僅難以確定人駐法院的具體人民調(diào)解組織，而且經(jīng)費問題、調(diào)解人員的素質(zhì)等問題也難以得到妥善的解決。相較而言，設置在法院內(nèi)的、相對固定的“內(nèi)置改造型”人民調(diào)解組織，更適合法院委托調(diào)解。但這種人民調(diào)解組織，在前述第一種模式的基礎上，還要通過兩個途徑予以完善：一個途徑是，賦予當事人對調(diào)解人員的選擇權。這種選擇權一方面是針對駐法院人民調(diào)解機構中原有的人員，另一方面是針對駐法院人民調(diào)解機構以外的人員，適當時候可以允許當事人推薦或選擇其他有利調(diào)解的人員，參與到駐法院人民調(diào)解機構中來進行調(diào)解。接受法院委托的調(diào)解人員有一個適當?shù)牧鲃雍图顧C制，有利于充分發(fā)揮人民調(diào)解的靈活性、民情民意性等優(yōu)勢，否則就會使固化的駐法院人民調(diào)解組織或調(diào)解人員，淪為法院的“編外法庭”或者“編外法官、編外工作人員”；另一個途徑是，確保駐法院人民調(diào)解組織的經(jīng)費獨立。在駐法院人民調(diào)解組織的經(jīng)費上，仍然應當保持原有的經(jīng)費保障機制，發(fā)揮人民調(diào)解對于訴訟當事人的“免費優(yōu)勢”。人民調(diào)解員的工資、補貼以及駐法院人民組織的運轉(zhuǎn)經(jīng)費等，仍由司法行政部門協(xié)同有關的基層組織加以解決，以確保駐法院調(diào)解組織與法院之間，在地位上的相對獨立性。通過這樣兩個完善途徑，既可以保證駐法院人民調(diào)解組織的相對穩(wěn)定性、專業(yè)性，又可以保證人民調(diào)解員的相對流動性和調(diào)解的獨立性，還可以避免上述第四種模式中“糾紛調(diào)處中心”可能帶來的行政化、運動化等負面影響，實現(xiàn)法院審判和人民調(diào)解資源的有效整合。

(三)合適的程序

這里所謂“合適的程序”，有三層含義：第一層含義是合適的委托程序；第二層含義是合適的調(diào)解程序；第三層含義是調(diào)解后合適的審核和回訪程序?，F(xiàn)行法對此都沒有明確的規(guī)定，實踐中的做法各種各樣。

合適的委托程序。需要解決以下三個方面的問題：第一，確定具體的委托機構和人員。法律并沒有規(guī)定究竟由法院中的哪個具體機構或者哪些具體人員，來進行案件的委托和移送。實踐中代表法院進行委托的主體，主要有立案庭、審務辦和主審法官等。立案庭主要進行訴前委托，審務辦和主審法官主要進行審前或者審中委托，比較常見的是立案庭和主審法官的委托。第二，征得各方當事人的同意。一般都采取告知、勸說的方式引導當事人同意采取委托調(diào)解的方式，并盡量采取書面的方式確認當事人的同意。上海浦東新區(qū)人民法院的做法是，事前向當事人分發(fā)、介紹三個規(guī)范性文件——《訴前調(diào)解指南》、《訴前調(diào)解收費標準》和《訴前調(diào)解流程示意圖》，事后要求當事人簽署同意接受訴前委托調(diào)解和選擇調(diào)解員的文書；第三，發(fā)出授權委托書或者委托調(diào)解函，并移送有關案卷材料。在征得當事人同意后，法院應當向確定的合適調(diào)解機構，發(fā)出授權委托書或者委托調(diào)解函，一并移交案卷材料。授權委托書或者委托調(diào)解函，應當載明必要的調(diào)解指導，比如調(diào)解組織的組成方式、調(diào)解協(xié)議的形式要求、調(diào)解協(xié)議的司法確認程序、調(diào)解不成功時的案件移轉(zhuǎn)程序等。

合適的調(diào)解程序。相較一般的人民調(diào)解程序而言，法院委托的調(diào)解程序需要更多地考慮與司法的銜接，在某種程度上參照“準司法化”或“類司法化”的模式進行調(diào)解，具體表現(xiàn)在四個方面：第一，賦予當事人對調(diào)解人員和具體調(diào)解程序的選擇權。當事人可以在法院的指導下選擇主持調(diào)解的人員，可以對法院指定和委托的調(diào)解人員申請回避。當事人不僅可以選擇具體的調(diào)解步驟、手續(xù)，而且還可以選擇調(diào)解協(xié)議是否經(jīng)過法院確認，可以選擇調(diào)解費用的分攤機制。委托法院和被委托的調(diào)解機構，應當對當事人履行相應的權利告知和調(diào)解人員的信息披露義務。第二，調(diào)解一般應當保密，應當與調(diào)解不成功后的審判程序“絕緣”，以避免對后續(xù)審判程序的“成見”，還應當避免對當事人在社會生活中因為調(diào)解信息的泄密而導致的不應有的不利、不便甚至傷害。調(diào)解人員不得將調(diào)解中獲得的信息透露給委托的法院或法官，更不得透露給其他人。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條對此明確規(guī)定，“在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”。第三，對調(diào)解過程中的案外利害關系人的參與、財產(chǎn)保全或者行為保全、證據(jù)保全、先予執(zhí)行等，都應當有具體的程序規(guī)范。第四，調(diào)解必須在一定的期限內(nèi)及時完成，如果在委托的期限內(nèi)不能調(diào)解成功的，經(jīng)過當事人各方的一致要求或者同意，并經(jīng)法院批準，可以延長一定的期限。不能在規(guī)定期限內(nèi)調(diào)解成功的案件，受委托的調(diào)解機構應當終結調(diào)解，及時將案件材料退回委托法院轉(zhuǎn)入訴訟程序。因為法院委托調(diào)解時一般都裁定訴訟中止，所以調(diào)解的期限并不計入審理期限，但并不能因此而沒有調(diào)解的期限限制。

合適的審核和回訪程序。如果調(diào)解失敗，受委托的調(diào)解機構應當及時將情況反饋給委托法院，并退回相關的案件材料，使案件及時轉(zhuǎn)入訴訟程序。如果調(diào)解成功，當事人即時履行或者基于相互信任不需法院予以確認調(diào)解協(xié)議效力的，就以撤訴或者訴前的人民調(diào)解協(xié)議結案；調(diào)解協(xié)議需要人民法院確認效力的，人民法院應當根據(jù)當事人的申請制作調(diào)解書，調(diào)解書除了不得上訴之外，與生效判決具有相同的強制執(zhí)行效力。委托調(diào)解如果不注重調(diào)解后的回訪和審核確認，則與一般的人民調(diào)解無異，委托調(diào)解的優(yōu)勢和正當性就值得懷疑。

(四)合適的效力

這里“合適的效力”，包含“以合適的方式”確認其“合適的法律效力”這兩層意思。人民調(diào)解與訴訟的銜接，關鍵是人民調(diào)解協(xié)議的效力問題。實踐中對于人民調(diào)解協(xié)議的效力認定，一般有三種方式：一是當事人不自覺履行人民調(diào)解協(xié)議時，以人民調(diào)解協(xié)議為依據(jù)通過督促程序申請支付令，要求義務人履行人民調(diào)解協(xié)議確定的義務；二是將人民調(diào)解協(xié)議經(jīng)過公證，賦予其以公證債權文書的強制執(zhí)行效力；三是通過法院的審核確認并制作調(diào)解書，調(diào)解書具有與判決書同等的強制執(zhí)行效力。這三種方式中，支付令一經(jīng)異議就自然失效，從而導致督促程序終結，調(diào)解協(xié)議也不能作為后續(xù)審判的證據(jù)，公證證明調(diào)解協(xié)議不僅程序繁瑣，而且還可能會僅僅因為公證程序的瑕疵而被推翻，仍然不能起到終結案件和實現(xiàn)實體權利的目的。相比而言，對調(diào)解協(xié)議進行審核確認后制作調(diào)解書的做法應該是比較理想的做法。

三、法院委托調(diào)解中的信任

法院委托調(diào)解有很多的功能和優(yōu)勢，比如減輕法院的案件壓力、充分整合調(diào)解資源、體現(xiàn)司法民主、提供糾紛解決效率等。但不管如何，民事矛盾和糾紛在當事人內(nèi)心中的徹底解決，才是第一位重要的。關鍵是要從心底打消當事人的顧慮，在不損害當事人信任的前提下，使糾紛和矛盾徹底解決。

按照社會學家吉登斯的信任理論，信任結構存在兩大類：一類是人格信任，另一類是系統(tǒng)信任或日制度信任。其中，人格信任主要存在于熟人之間，而系統(tǒng)信任或日制度信任，則需要一整套的制度和程序約束。在給定的制度框架內(nèi)，被信任者不得不按制度的要求去做，這種信任的來源是整個制度或?qū)＜蚁到y(tǒng)。人們對法院和法官的信任，主要是一種系統(tǒng)信任或日制度信任，因為法官首先得有基本的學歷，還得通過司法考試，并且有法官的職級評定機制。法院和法官在審判過程中，需遵循各種法定的程序。法院和法官，是足以信賴的專家系統(tǒng)，人們大可信任其對糾紛解決所必須具備的法律能力和公正立場。這種對法院和法官的系統(tǒng)信任，已經(jīng)在反復的審判博弈中被不斷確證，在一定程度上已經(jīng)獲得了相當?shù)男抛u基礎。法律制度的運行離不開當事人和執(zhí)法者的信譽”。當事人之所以選擇“進入”法院解決糾紛，就是基于對法院和法官這個專家系統(tǒng)的信任，基于對其司法信譽的信任。但在法院委托調(diào)解中，被當事人“起訴進來”，卻又被法院“委托出去”，交給被委托的人民調(diào)解組織進行調(diào)解，這種情況下，當事人對法院的信任是否還能夠得以維持，是否還能夠像信任法院一樣信任被委托的人民調(diào)解組織，難有定論。但是，這種信任能否仍然得以維持和繼續(xù)，是法院委托調(diào)解能否獲得正當性，能否調(diào)解成功的關鍵所在。當初當事人“進入法院”，多半是出于對其他糾紛解決機構的不了解和不信任而做出的“司法最終選擇”。而現(xiàn)在法院委托調(diào)解，似乎又將當事人“拋回”到了當初。維系信任并進而取得當事人的認同是法院委托調(diào)解必須面臨和解決的問題。前文所述的“四個合適”的努力，就是盡量將當事人放在“中心主體”的位置，將法院放在“服務主體”的位置，盡量用“準司法”或“類司法”的調(diào)解服務.以獲得當事人的信任，使當事人感到，除了比法院判決更具效率和合乎情理之外，法院委托調(diào)解與法院判決或法院自身進行的調(diào)解，一樣是完全值得信賴的。而且，比起相對僵硬的法院判決或法院自己主持的調(diào)解，法院委托調(diào)解更加“溫暖而富有人性”。賦予當事人足夠的程序選擇權，為當事人保密，賦予調(diào)解協(xié)議以司法上的強制執(zhí)行效力等，都是維持和促進當事人認同感、信任度的有力途徑。

法院委托調(diào)解需要以信任作為基礎，包括對調(diào)解人的信任、對對方當事人的信任、對法院委托的信任。倘若處理得好，法院通過委托調(diào)解不僅可以維持當事人的信任，而且還會增進和加強當事人對法院委托調(diào)解的信任。法院和法官的可信性，主要在于法律適用方面的專業(yè)素養(yǎng)和公正立場。對于一些法律以外專業(yè)性很強的疑難、復雜問題，法院和法官就不一定擅長。在征得各方當事人同意的情況下，通過法院委托調(diào)解，可以充分發(fā)揮人民調(diào)解組織中調(diào)解人員的人情優(yōu)勢和專業(yè)優(yōu)勢。當事人基于對自己選擇的調(diào)解人員的人格信任、專業(yè)信任，相比沒有多少選擇余地的法院審判或者法院主持下的協(xié)助調(diào)解⑧而言，法院委托調(diào)解確實存在著增進和加強信任的契機。但這種信任的增進和強化，也要與法院委托調(diào)解的良性循環(huán)形成互動，以達致法院委托調(diào)解的良好信譽基礎。這個信譽包括法院的信譽，也包括受托調(diào)解機構的信譽。處理得好，法院委托調(diào)解確實可以實現(xiàn)人格信任和系統(tǒng)信任的“雙贏”，或者人格信任、專家信任、制度信任和信譽信任的“多贏”。處理不好，就有可能加劇人們對法院和調(diào)解的“雙重不信任”。學者的經(jīng)驗研究表明，中國司法實踐中存在某種程度上的“逆向選擇效應”。中國的契約糾紛案件大多數(shù)案情比較簡單，被告基本上沒有什么需要辯護的理由，而且多數(shù)案件都以調(diào)解結案。起訴到法院的契約糾紛，一看就知道是被告不講信用所致，根本就談不上什么“爭議和糾紛”，原告也根本沒有“敗訴”的可能，只是被告賠多賠少的問題。那些真正“有爭議和糾紛”的案件當事人，因為對法院缺乏信心或者擔心訴訟成本過高，往往并不到法院解決爭議和糾紛。原告高勝訴率的背后，其實隱含著法院對于復雜疑難案件的無能和不值得信任。被告的違約甚至可以看作是一種被用來提高其在調(diào)解中討價還價地位的策略性行為：如果在訴訟中最后達成調(diào)解，被告當然可以在討價還價中獲得利益，即使敗訴，被告的損失也不大，何況達成調(diào)解的可能性非常大。這樣的逆向選擇，往往使那些原告勝訴率低的、真正存有爭議而又不能由當事人自己解決的、相對復雜疑難的案件，游離于法院大門之外。如此一來，法院和法律在最應該發(fā)揮作用的場合，反而起不到應有的作用，好比只有病癥輕微者才來醫(yī)院求醫(yī)問診，而真正的重病人反而不能來，或者不愿來醫(yī)院就診一樣。這不能不說是法院的悲哀。過于濫用或者有失妥當?shù)恼{(diào)解，又不能不說是這種悲哀的導因之一。這是法院委托調(diào)解尤其需要加以注意和警惕的。

四、法院委托調(diào)解對調(diào)解前置的契機

《調(diào)解規(guī)定》規(guī)定的法院委托調(diào)解其實與當下人們討論的人民調(diào)解前置并沒有什么關聯(lián)，筆者的界定也是如此。但實踐中，往往不分訴前、訴中，甚至訴后的執(zhí)行階段，都有法院委托調(diào)解的做法，其合理合法性姑且不論，但法院委托調(diào)解與人民調(diào)解前置的關系，有必要在這里予以梳理和澄清。不少法院往往在立案階段征得當事人同意后，采取“補辦”立案手續(xù)的方法，以法院調(diào)解書確認達成訴前調(diào)解協(xié)議。比如上海長寧區(qū)人民法院在2007以前出具調(diào)解書的訴前調(diào)解。對于法院委托調(diào)解的過于迷信，會導致實踐中變相地實行人民調(diào)解前置。

調(diào)解前置是指法院對法律規(guī)定的某些特定類型的民事糾紛，將先行調(diào)解置于訴訟或者審判之前，只有在調(diào)解不成時才能轉(zhuǎn)入訴訟或者審判途徑解決糾紛的一種做法或制度。調(diào)解前置是一種強制發(fā)動的調(diào)解，但調(diào)解的結果仍然必需取得各方當事人同意。中國《婚姻法》和《民事訴訟法》唯一對離婚案件規(guī)定了“應當調(diào)解”的強制性規(guī)定。后來的最高法院有關司法解釋對此有所突破，比如《簡易程序規(guī)定》第14條就明確規(guī)定了六類庭審時應當先行調(diào)解的案件。2003年起，上海等地法院開展的訴前人民調(diào)解和審前人民調(diào)解的試點，被認為是人民調(diào)解前置制度的有益探索，而且這些觀點一般都以日本、美國、中國臺灣等法律中的調(diào)解前置為借鑒。殊不知，這些國家和地區(qū)調(diào)解前置中的調(diào)解組織，是附設于法院的，是一種被司法化了的調(diào)解，具有司法解決糾紛的部分屬性，已經(jīng)不同于傳統(tǒng)的、純粹沒有司法兇素的人民調(diào)解。這種附設法院調(diào)解，其實還是法院調(diào)解，其功能是中國傳統(tǒng)人民調(diào)解組織所不能承擔的。只有在人民調(diào)解員素質(zhì)較高的地區(qū)，可以考慮在簡易程序強制調(diào)解的案件中，通過法院委托的方式實現(xiàn)法院調(diào)解與人民調(diào)解的有機結合，這種法院委托調(diào)解前置是目前較為妥當可行的調(diào)解前置模式。這種調(diào)解前置的實質(zhì)，仍然是法院調(diào)解前置，而非人民調(diào)解前置。

如果不分案件性質(zhì)，一律將純粹的人民調(diào)解程序前置于訴訟程序之前，無論在理論上還是在實踐中都行不通。這樣無異于將糾紛擋在法院的大門之外，構成了對當事人訴權的侵犯，違背了“法院不得拒絕糾紛”的基本法理。人民調(diào)解并不具備司法調(diào)解的程序要素和保障機制，達成的人民調(diào)解協(xié)議并不具備強制執(zhí)行的效力，中國現(xiàn)行法律僅將人民調(diào)解協(xié)議定位為“民事合同”。凡此種種，人民調(diào)解前置存中國目前既沒有必要性也沒有可行性。純粹法院調(diào)解的前置，在前幾年的法院立案改革實踐中就已初現(xiàn)端倪。山東壽光市、上海浦東新區(qū)、長沙雨花區(qū)的立案庭前調(diào)解組(速裁組)，對簡單的民事案件先行調(diào)解，解決了30％以上的民商事案件，對提高訴訟效率發(fā)揮了巨大作用，但也招致了諸如“立審不分”之類的許多非議和批判。如果以法院委托調(diào)解為契機，在前文所述“內(nèi)置改造型”委托調(diào)解機構的基礎上，將社會和法院的調(diào)解資源加以整合，成立類似“法院附設ADR(couP-annexed Alternative Dis－pute Resolution)”的附設法院的調(diào)解，可能不失為一種較為可行的辦法。

附設法院的調(diào)解，不僅可以從人員配備和權威性兩個方面獲得法院的支持，是一種難度較小的改良辦法，而且還可以借鑒日本的經(jīng)驗，從社會人士中選任一定數(shù)額的民間調(diào)解員，備成名冊置于法院，以供申請調(diào)解的當事人挑選。從某種意義上說，訴前調(diào)解本來就應當歸人法院附設ADR或曰司法ADR的范疇，而非純粹的、沒有司法因素的人民調(diào)解。訴前調(diào)解達成的協(xié)議經(jīng)法院確認后，具有判決一樣的強制執(zhí)行效力。法院可以與當事人商議參與訴前調(diào)解的人選，也可以在征得各方當事人同意后，將案件委托給有關的單位和個人進行調(diào)解。如何協(xié)調(diào)好法院調(diào)解或曰司法調(diào)解與訴訟外調(diào)解，尤其是與人民調(diào)解的關系，對于整合調(diào)解資源，充分吸收和利用社會力量進行調(diào)解，在和諧社會構建中既是一個老問題，也是一個新問題，要常講常新，不斷賦予新內(nèi)涵，注入新活力。

建立附設法院調(diào)解，并賦予當事人程序選擇權，似乎在當今學界和司法實務部門，都達成了共識?！墩{(diào)解規(guī)定》對于法院委托調(diào)解的規(guī)定，正好在某種程度上迎合，或者表達了這種共識。但是，在法院委托的程序、附設法院調(diào)解機構與法院外人民調(diào)解組織的關系、法院常駐調(diào)解人員與當事人合意選薦的臨時調(diào)解人員之間的關系、附設法院調(diào)解機構的經(jīng)費保障、法院委托調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議的認定等諸方面，還都需要專門的法律規(guī)范予以明確。

綜上所述，中國目前不宜實行人民調(diào)解前置，但可以以法院委托為契機，建立附設于法院的調(diào)解組織，在充分尊重當事人程序選擇權的基礎上，實行法院委托調(diào)解前置：(1)法院委托調(diào)解前置，分為訴前調(diào)解前置、審前調(diào)解前置和判決前調(diào)解前置。訴前調(diào)解前置又可以分為“任意性的訴前調(diào)解前置”和“強制性的訴前調(diào)解前置”兩種方式。只有強制性的訴前調(diào)解前置，法院委托調(diào)解的發(fā)動并不需要征得各方當事人同意，其他所有類型的法院委托調(diào)解前置，都應當征得各方當事人同意。任意性的調(diào)解前置，因為要各方當事人同意，所以只要不違背法律的禁止性規(guī)定，并沒有調(diào)解案件范同上的限制。強制性的訴前調(diào)解前置，其“強制”只能針對調(diào)解的發(fā)動而言，而且只能限定于法律明確規(guī)定的少數(shù)簡易案件，調(diào)解的過程和結果不能“強制，仍然需要尊重當事人的選擇權，達成的調(diào)解協(xié)議仍然需要各方當事人同意。(2)調(diào)解人員分常駐和臨選兩部分。常駐調(diào)解人員一般由資深的退休法官、律師以及相關領域的專家組成，臨選調(diào)解人員則由當事人從社區(qū)或法院外的其他組織(如工會、婦聯(lián)、消費者協(xié)會、商會、人民調(diào)解委員會等)合意選薦。(3)調(diào)解機構的運轉(zhuǎn)經(jīng)費以及調(diào)解人員的費用，仍然沿用原有的經(jīng)費保障機制，對當事人不收費。這樣才能保證附設法院調(diào)解機構對于法院的經(jīng)濟上的獨立性，發(fā)揮附設法院調(diào)解對于當事人的“免費優(yōu)勢”。但如果需要法院加以確認調(diào)解協(xié)議效力的，法院將收取當事人減半的訴訟費用。(3)調(diào)解庭的組成、調(diào)解的程序、調(diào)解的效力等，都要以當事人的合意為基礎。從信任的角度看，當事人享有的自治權越高，糾紛解決成果的可信度、認同感就越大。仲裁如此，法院委托調(diào)解也是如此，尤其是任意性的法院委托調(diào)解前置，更是如此。