偵查到案措施:一個初步的制度解析

〔摘要〕 到案措施是一種偵查權力，具有命令性和強制性特點。我國歷代官府都以強制到案措施的使用為主，“捕”或“逮捕”構成傳統強制到案措施體系之核心。從功能角度，當代主要法治國家的立法無一例外地規定了多種到案措施。我國現行到案措施制度不僅體現了對傳統的繼承，也有所發展，這種發展源于對西方制度的借鑒，包括傳喚制度與附帶期限制度。傳喚制度在強制措施之外為偵查機關提供了柔性的手段選擇;附帶期限制度直接限制偵查權力運作的時界，強化了對犯罪嫌疑人的自由保障。兩種制度的基點均是更好地保障人權，形成了既具有傳統的行政化傾向，又具有西方式人權保障色彩的偵查到案措施制度。

〔關鍵詞〕 偵查到案措施;強制到案;有證逮捕;傳喚制度;附帶期限制度

〔中圖分類號〕DF71

〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769(2010)03-0079-07

①(注:如無特別指出，下文所用“到案”、“到案措施”均為“偵查到案”或“偵查到案措施”之略寫。)

〔作者簡介〕(注:唐雪蓮，四川大學法學院博士研究生，四川省公安廳宣傳處干部;

馬靜華，四川大學法學院教授，四川成都 610064。)

長期以來，“到案”是我國刑事司法實踐，尤其是偵查實踐的一個習慣用語。偵查人員使用“到案”時，強調的是犯罪嫌疑人從普通公民轉變為犯罪嫌疑人身份而初次到達偵查機關接受調查的情形，此即所謂“偵查到案”。〔1〕與“偵查到案”相連的基本概念是“偵查到案措施”，①它與嫌疑人到案方式有關。到案方式可分為自動到案與被動到案。前者系嫌疑人在司法機關未采取任何措施的情況下，自行到達司法機關接受調查，是主觀的自愿性與行為自動性的結合，通常稱為“自首”。被動到案是到案措施運用的結果，指嫌疑人受指示或人身約束而到達司法機關的情形，體現為主觀上的非自愿性與行為上被動性的結合。到案措施是一種偵查權力，具有命令性和強制性特點。正因如此，偵查機關才能在嫌疑人不情愿的情況下使其到案。

由于主動到案為嫌疑人的自愿合作行為，缺乏國家權力的介入，因而不具有程序規范的價值。與之對應，偵查到案措施具有行政權力的特征，其運用既會構成對嫌疑人自由的限制，也會對偵查進程產生重大影響。有鑒于此，本文從規范角度對此進行一個簡短考察。

一、我國現行法中之“偵查到案措施”:傳統、淵源與特點

“到案”一語的使用很可能始于清代。據那思陸的考證，清代差役所持拘票中就有“到案受審，切切勿違”字樣。〔2〕無論用語如何，就實質內容而言，司法機關運用“到案措施”可追溯至更為久遠的歷史。

在西周時期，由于實行彈劾式訴訟，并無到案措施之說。自戰國開始，隨著國家權力對訴訟程序控制力度的增強，到案措施逐漸成為確保被告人接受調查與裁判的程序保障。考察發現，歷代官府都以強制到案措施的使用為主，其類型主要有兩種:一類大體類似于現行法之“拘傳”。根據陳光中、沈國峰及李發交等人的考證，拘傳在古代法中的稱謂有“執”(秦簡)、“追攝”(唐律)、“勾追”(宋刑統)及“勾取”、“勾問”(明、清刑律)，等等。〔3〕進一步分析發現:它們在使用上都具有強制性，但程度不一，如“勾追”、“勾取”和“勾問”的強制性弱于“追攝”。另一個區別是，前者既適用于犯罪嫌疑人，也適用于證人，而“追攝”僅適用于犯罪嫌疑人。另一類稱“捕”或“逮捕”，它構成歷代強制到案措施體系之核心。“捕”的使用源于戰國時期魏國李悝所制之《法經》。《法經》共六篇，其中第四篇為《捕法》。《晉書#8226;刑法志》簡論了“捕法”在確保犯罪嫌疑人到案方面的規范價值，“悝撰次諸國法，著《法經》。以為王者之政莫急于盜賊，故其律始于《盜賊》。盜賊須劾捕，故著《囚》、《捕》二篇。”〔4〕遺憾的是，《法經》僅留下《捕法》篇目名稱，其具體內容則不得而知。〔5〕盡管如此，根據文獻記載，此后歷代刑法大都以《法經#8226;捕法》為范例，在律例中專篇規定逮捕之法。如秦律之《捕法》、漢律與魏晉南北朝典律之《捕律》、隋唐宋元明清律之《捕亡律》，此外，亦有單行的逮捕法令，如宋建隆、元成宗年間所頒之《捕盜令》。〔6〕

傳統法中，逮捕的偵查屬性和審判屬性并未截然區分，其根由是偵查程序與審判程序的混同。這種狀況自晚清編訂《大清刑事訴訟律》得以徹底改變。隨著偵查程序與審判程序的分離，偵查到案措施具有了特定的階段性功能，即保障偵查機關對犯罪嫌疑人的訊問與調查，以查清案件事實。相應的，到案措施的體系構成、權力行使主體、行使方式等也有明顯的變化。在我國現行的刑事訴訟中，就具體的制度而言，具有以下特點:第一，到案措施類型之多樣化。到案措施包括傳喚、拘傳和傳訊等。其中，“傳訊”應為“傳喚、拘傳以訊問”之意，不是一項獨立的到案措施。此外，使在逃人員“到案”之必要措施指向不明，應當是指一切具有到案功能的法定偵查措施。第二，到案措施行使主體之單一化。僅指偵查機關，尤其是公安機關。據此，除偵查機關之外的其他部門和人員，并非到案措施的行使主體。第三，到案措施行使方式之程式化。到案措施僅為有證到案，并無無證到案。無論傳喚或拘傳，都需要有執行文書，且都需經過先行審批，均為令狀措施。

從確保犯罪嫌疑人到案接受審查的功能角度，到案措施不限于傳喚、拘傳，還包括扭送、拘留、逮捕。其中，“扭送”系公民對正在犯罪或犯罪后被及時發覺的、通緝在逃的、越獄在逃的、正在追捕的人的強制性措施;(注:參見《刑事訴訟法》第63條。)拘留、逮捕為偵查機關針對現行犯、重大嫌疑人員或有證據證明有犯罪事實人員實施的強制措施。(注:參見《刑事訴訟法》第60、61條。需要說明的是，偵查機關刑拘、逮捕嫌疑人后，應將其羈押于看守所。因此，刑拘、逮捕不僅具有到案功能，還具有羈押功能。)就具體內容看，到案措施的制度有以下特點:

第一，到案措施體系以強制、有證到案為主。從實質屬性角度，到案措施中既有強制到案，也有任意到案。強制到案措施的種類更多，適用范圍更廣。以是否可以使用強制力為標準，強制到案措施包括拘傳、拘留、逮捕和扭送。(注:偵查機關執行拘傳、拘留、逮捕時，均可使用械具或身體強力。就用語內涵而言，“扭送”亦為公民強行將犯罪人送交司法機關的行為。故這四種措施均屬強制到案范疇。)而傳喚為命令到案行為，不附帶械具或身體強力之直接威脅，故為任意到案行為。從適用范圍角度，拘傳與傳喚大致重疊，而拘留、逮捕、扭送可適用于其他案件情形，故強制到案措施構成到案措施體系的主體。從形式屬性角度，除扭送外，其他均為有證到案措施。無論是傳喚、拘傳，還是拘留、逮捕，均要求偵查人員在執行措施時出示令狀文書，如傳喚通知書、拘傳證、拘留證、逮捕證等。而扭送被授權于普通公眾，只要符合法定條件均可斟酌使用，無須經過有關部門的先行同意。但是，扭送畢竟只是一種例外情形。

第二，某些類型的到案措施同時具有羈押功能。就功能而言，到案措施應不同于羈押。但是，現行到案措施體系中，拘留、逮捕均具有到案與羈押之雙重屬性。它們之所以具有到案功能，乃是根據現行刑事訴訟法規定，無論拘留還是逮捕，均可對處于自由狀態犯罪嫌疑人直接實施。然而，拘留、逮捕不限于單一的到案功能，而是擴張到限制犯罪嫌疑人的人身自由，使其羈押受審。認定刑拘、逮捕的羈押功能有三個依據:其一，從約束人身自由的地點看，被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人均受押于看守所，而看守所是法定的羈押機關。與之不同，被傳喚、拘傳的犯罪嫌疑人或在偵查機關辦公場所，或在其他指定地點接受訊問。理論上，這些場所都不具有羈押機關的特征。其二，從約束人身自由的時間看，拘留、逮捕期限均遠遠長于傳喚、拘傳。拘留的一般期限為10-14天，逮捕的一般期限為2個月，而傳喚、拘傳期限僅12小時，兩類措施在約束人身自由的長期性與臨時性方面形成鮮明對比。其三，從約束人身自由的目的看，刑拘、逮捕既有羈押以訊問犯罪嫌疑人之意，也有保障后續訴訟的指向。而傳喚、拘傳的直接目的是訊問，是否羈押嫌疑人，在相當程度上取決于傳喚、拘傳的審查結果。

第三，偵查機關和普通公眾都是到案措施的實施主體，但權力/權利范圍和責任后果各不相同。在適用范圍方面，偵查機關的權力范圍遠遠大于普通公眾。根據規定，偵查機關有權實施的各種到案措施構成一個邏輯嚴密的制度體系，可適用于各種案件情形和嫌疑程度的犯罪嫌疑人，而公民扭送僅限于現行犯罪或犯罪事實清楚且在逃

人到案的強制處分。但隨著1947年5月《日本國憲法》的施行，人們認識到將傳喚規定為強制處分有違憲之嫌，故最終改為“要求到場”。參見松尾浩也《日本刑事訴訟法:上卷》，丁相順譯，中國人民大學出版社，2005年，69頁。)

的嫌疑人。在責任后果方面，偵查機關實施到案措施應遵循程序法定原則。對符合條件的犯罪嫌疑人適用到案措施既是其應有權力，也是其法律責任。①對于扭送，現行法對公眾只有授權性規定，而缺乏責任性要求，故其具有公民權利的性質。公眾在面臨可扭送之情形時具有充分的選擇權，而不需要承擔“不作為”的法律后果。不僅如此，立法上使用“扭送”一詞，而非拘留、逮捕等專門性的制度用語，似乎在刻意淡化此權力的國家色彩。

第四，所有到案措施的直接目的均為訊問審查。首先，對傳喚、拘傳，刑事訴訟法具體規定在“訊問犯罪嫌疑人”一節之中。無論從規范邏輯還是制度實施的角度，傳喚、拘傳與訊問嫌疑人均系偵查手段與偵查目的之關系。其次，拘留、逮捕雖然同時具有羈押功能，但刑事訴訟法有關“公安機關應當在拘留、逮捕后24小時內進行訊問”的規定表明，訊問嫌疑人為拘留、逮捕后的必經環節。進而言之，這種審查主要是為了確保無辜者不受不當羈押。②在此，訊問盡管不是拘留、逮捕的唯一目的，但至少是基本目的之一。最后，就扭送后必要的偵查活動而言，刑事訴訟法雖未明確規定，但公安部的部門規章規定，公安機關在接受扭送后應問明情況、制作筆錄或者錄音。③這種活動具有訊問之實質。

第五，到案措施的適用都附帶對犯罪嫌疑人人身自由的限制，具體期間因到案措施的類型不同而長短有別。期限短暫的如傳喚、拘傳，其附帶的到案期限僅有 12小時。④與之相比，兼具羈押功能的到案措施如拘留、逮捕，期限相對較長。前者通常為3日，后者則可達2個月甚至更長。⑤如果從功能意義解讀拘留、逮捕期限，大致可以認為，拘留、逮捕嫌疑人后的24小時與到案有關，此后則為羈押所需。之所以如此認識，主要是因為刑事訴訟法規定拘留、逮捕嫌疑人后24小時內必須進行訊問，其程序意義與傳喚、拘傳訊問無異;而拘留、逮捕24小時后的時間，則與到案目的無關，實為繼續控制犯罪嫌疑人人身之故。

二、主要法治國家現行立法中的“偵查到案措施”

主要法治國家的現行立法中基本沒有“到案”或“偵查到案”的用語。但從功能角度，這些國家的法典都無一例外地規定了多種到案措施，如英美法的傳票傳喚、逮捕，法國法的傳喚、拘留，德國法的傳喚、拘傳、逮捕、暫時逮捕，等等。對于上述措施，大陸法與英美法的立法體例各不相同。大陸法多在“到案”之外，以其他概念加以規定。例如，德國法中，逮捕、暫時逮捕、拘傳被納入強制措施體系中“對人的強制措施”的范疇，其本質特征為“對犯罪嫌疑人基本權利的侵犯”。〔7〕在此定義中，顯然缺乏“使犯罪嫌疑人到達偵查機關”的功能意義。法國法與之相似。英美法則與此不同。由于采用判例法規則，各種到案措施缺乏一個統合性的概念體系。總體表現是，逮捕是逮捕，傳喚是傳喚。例如，英國學者將它們理解為發動訴訟的兩種方式，即治安法官受理案件的兩種途徑，〔8〕并不認可其到案功能。

日本法是一個例外，它清楚地界定了與到案功能相關的偵查措施，并將它們編入一個完整的制度體系之中。除有4條為羈押制度規定外，日本刑事訴訟法從第198條至217條定義了一個全面、細致的偵查到案措施體系。該體系包括“要求到案”、普通逮捕、緊急逮捕和現行犯逮捕。“要求到案”指“檢察官、檢察事務官或者司法警察職員，為實施犯罪偵查而有必要時，可以要求被疑人到案對他進行調查”。⑥可見，“要求到案”之必要性由偵查人員自由裁量，其目的則為對嫌疑人進行訊問調查。就性質而言，田口守一認為“要求到案”為任意到案，因為犯罪嫌疑人可以拒絕到場。但在輕微案件中，嫌疑人因不到案而可能被逮捕，因此具有間接的強制性。〔9〕松尾浩也持相同觀點，認為這是由憲法要求所決定的。⑦在“要求到案”之外，其他三種措施則均為強制到案。其中，普通逮捕為令狀逮捕，緊急逮捕和現行犯逮捕為無證逮捕。它們各有其適用條件。具體而言，普通逮捕的適用應符合三個條件:第一，逮捕理由，即“有相當的理由足以懷疑被疑

人已經犯罪”。①田口守一認為，此即相當的嫌疑性。〔10〕第二，逮捕必要性，如果“顯然沒有逮捕必要”，則法官不應簽發逮捕證。②刑訴規則從無逮捕必要角度界定了它的內容，即“收到逮捕證請求的官員，即使在認為有逮捕理由的場合，根據被疑人的年齡及境遇、犯罪的輕重及情狀以及其他各種情況，認為被疑人沒有逃跑及隱滅罪證等危險性而顯然沒有逮捕必要時，也應當駁回逮捕證的請求”。③第三，輕微之罪的可捕性。嫌疑人如果以輕微之罪而被逮捕，僅以“沒有固定的住居，或者沒有正當理由而不接受前條規定的到場要求為限”。④由于緊急逮捕與現行犯逮捕均為無證逮捕，故其適用條件與普通逮捕差異甚大。將緊急逮捕與普通逮捕比較，前者的適用要求同時具備犯罪嫌疑的充分性、犯罪的嚴重性及逮捕的緊迫性等三項要件，⑤后者僅要求犯罪嫌疑的相當性、逮捕的必要性。又將現行犯逮捕與普通逮捕相比較，前者適用于現行犯或準現行犯，任何人均可無證逮捕現行犯，而普通逮捕適用于現行犯之外的其他對象，且實施主體限于偵查人員。⑥

從規則的效度視之，日本法所規定的偵查到案措施體系邏輯嚴密，功能上幾乎窮盡了偵查實踐中可能出現的所有到案需要。縱觀其他法治國家的刑訴規則，雖無類似的制度體系，但大體上具備了制度分析的基本要素。在此，筆者根據各國法的規定，對到案措施的制度進行一個簡要解讀:

第一，到案措施體系以強制到案、無證到案為主要類型。各國法均規定了強制到案與任意到案、無證到案與有證到案，從體例上似乎重要性不分軒輊，但就適用范圍來看，強制到案、無證到案更加廣泛。在此，以英國、德國法為例進行分析。

英國的到案措施包括逮捕和傳票傳喚，⑦其中，逮捕又可分為無證逮捕和令狀逮捕。逮捕為強制到案，傳票上列明的是出席治安法庭的事項、通過專人送交或郵寄送達，在內容和送達形式兩方面都不具有任何強制性。在形式方面，無證逮捕由警察自行決定、實施，令狀逮捕和傳票傳喚均需治安法官簽發，故后兩種措施為有證到案。就適用范圍而言，無證逮捕廣泛適用于一切可捕罪，以及雖非可捕罪但嫌疑人身份不明或有危害公共安全危險的情形。⑧從規則上看，令狀逮捕或傳票傳喚可適用于一切對象，無論其涉嫌犯罪的性質及嚴重程度如何。但是，由于警察在決定無證逮捕時享有充分的裁量權，通常會考慮如何更加經濟、方便，因此，當其選擇適用時，首選當是無證逮捕。這樣，令狀逮捕和傳票傳喚的適用空間并不大。

德國刑事訴訟中，到案措施體系由逮捕、暫時逮捕、拘傳和傳喚構成。⑨前三種措施為強制到案，傳喚大體屬于任意到案，⑩但由于偵查人員在傳喚時可以作若經傳不到則將拘傳的警告，(11)故具有一定的強制性。就形式而言，逮捕、拘傳和傳喚均要求書面進行，屬于令狀措施;暫時逮捕由任何人、檢察官或警察直接實施，無須令狀。(12)就適用范圍看，強制到案的適用遠遠超過任意到案(傳喚)，后者僅在不具備逮捕條件時適用。無證到案(暫時逮捕)與有證到案的情況相對復雜。前者在類型數量上雖不及有證到案，但適用條件寬泛，包括現行犯、存在簽發逮捕令或安置令理由且延誤就有危險等。(13)這些條件覆蓋實踐中需要到案的大部分情形，由此可以認為無證到案的適用范圍應當更為廣泛。

第二，普通公民是實施逮捕的重要主體。各國法沒有采用諸如我國法中“扭送”等非正式用語，而是基本統一為“逮捕(arrest)”。與警察逮捕權比較，公民逮捕的適用范圍較窄，行使方式則大致相同。

在適用范圍方面，英國法規定，任何人在有合理理由懷疑某人正在實施、已經實施可捕罪時，可以實施無證逮捕。①美國普通法中，公民在有理由相信被捕的人實施了重罪或破壞公共治安的輕罪時有權執行無證逮捕。〔11〕法國刑事訴訟法典規定，如行為人實施了現行重罪或可判監禁刑的現行輕罪，任何人均有資格將其扭送至最近的司法警官處。②德國刑事程序中，公民逮捕的條件是某人現行被發覺或被追捕，且有逃跑嫌疑或者身份不能立即確定。③將警察無證逮捕與公民逮捕進行比較，可得出的結論是，警察無證逮捕較公民逮捕的范圍更為寬泛。例如，英國警察的無證逮捕相比公民逮捕增加了“將要實施一項可捕罪”④的情形，美國警察的無證逮捕適用的輕罪類型更多，⑤法國、德國警察的無證逮捕(拘留或暫時逮捕)不僅適用于現行案件，還適用于非現行案件。⑥考量上述差異，也許可歸因于逮捕權主體的身份不同:就責任而論，對于犯罪偵查，警察作為行使偵查權的公共機構較公民個人負有更多的職責;就權力行使的條件來說，警察有更多的手段發現并控制犯罪人，而公民通常只在直面犯罪人時才會產生逮捕的可能。

在適用方式方面，美、德的法律有具體規定。在美國各州，執行逮捕的公民被允許合理使用武力，并與警察執行逮捕時的武力相當。〔12〕德國刑事訴訟法典則規定，公民逮捕時如遇嫌疑人反抗，可使用合理限度的暴力，在此方面與警察并無二致。〔13〕上述制度下，公民逮捕與警察無證逮捕均以直接暴力為其實施保障。究其原因，應與追求逮捕效果的需要直接相關。

第三，就適用目的看，各主要法治國家有所差異。這種差異性表現在，在英、美等國，到案措施的適用既有使嫌疑人接受偵查調查之意，也有保障到庭之目的。而在傳統的大陸法系國家如法國、德國，到案措施主要是為了偵查調查。在此以逮捕為例進行分析。

在英、美等國，逮捕是聯結偵查與起訴指控的紐帶。逮捕嫌疑人之后，警察可以短暫控制嫌疑人，此后應盡快將其帶至治安法官面前，由后者決定是否對其提起正式指控。可見，逮捕的首要目的是保障被指控者到庭，其次才是對其訊問調查。在英國，警察的逮捕權最初只是確保到庭的一種機制，據此，警察限制被逮捕者人身自由的時間只能是將其送交法院所需的時間。〔14〕這種狀況持續到《1984年警察與刑事證據法》頒布之前。1984年的規則規定了“警察拘留期間”，允許警察在沒有提起指控的情況下將嫌疑人拘留于警察局不超過24小時，在此期間內有權對嫌疑人進行訊問。⑦這樣，逮捕嫌疑人就從保障到庭之單一目的轉為兼具保障偵查訊問之雙重目的。美國的情況大體相似。在聯邦一級，根據《聯邦刑事訴訟規則》的規定，執行逮捕的官員應當無必要延誤地將被捕人解送至治安法官處。⑧在此，逮捕的目的是為了使被捕人到庭。然而，上述規定并不禁止警察在逮捕后的訊問，只不過要求其遵循米蘭達規則。⑨

在法、德等大陸法系國家，逮捕在不少情況下只是偵查程序的一個中間環節，其后還有預審程序或偵查羈押階段。這樣，逮捕就具有保障偵查之功能。例如，法國法規定，警察拘留(逮捕)嫌疑人后，可以對其偵訊;偵訊結束之后，重罪案件必須預審，輕罪案件一般也須預審，違警罪案件可由檢察官決定是否預審。⑩因此，拘留(逮捕)嫌疑人之目的，自出于警察之初步偵查。由于初步偵查之后還有預審(正式偵查)，預審結果最終決定了是否提起指控。故拘留(逮捕)與保障到庭(正式審判)之間并無直接聯系。又如，德國法中，警察逮捕嫌疑人之后，應由偵查法官決定對其羈押或者取保候審，直至檢察官向法院提起公訴。(11)在此，逮捕嫌疑人主要是為了進一步采取其他強制措施，以保障順利進行偵查及提起公訴。

第四，到案措施的附帶期限均較短暫。對于任意到案措施，嫌疑人可以隨時離開，故不存在期限問題。而在強制到案(逮捕)的情形下，其期限由法律明確規定。無論基于哪種目的，逮捕的附帶期限均較短暫，嫌疑人的基本權益受其影響不大。例如，在英國，逮捕后的拘留期限通常不超過36小時，如需更長期限，經治安法官批準可延至96小時。(注:參見英國《1984年警察與刑事證據法》第41、42、44條。)根據判例法規定，美國的拘留期限為48小時。(注:CountyofRiversidev.Mclaughlin，59U. S.4413(1991).)在法國，拘留期限有三種情形:警察拘留期限為24小時，經檢察官批準可延長至48小時，在毒品犯罪和恐怖活動犯罪案件中，還可經法官批準延長至96小時。(注:參見《法國刑事訴訟法典》第706-23條、706-29條。)德國法中，逮捕、拘傳嫌疑人后，警察應立即向管轄案件的法官解交，至遲不超過逮捕、拘傳后第二天，(注:參見《德國刑事訴訟法典》第115(a)、128、135條。)故此期限不超過48小時。

三、一個簡短的比較:以我國現行法為中心

我國現行刑事訴訟制度有兩個理論來源:一是中華法系傳統。在漫長的歷史進程中，我國傳統的刑事訴訟制度雖因革損益，但實質變化不大，形成糾問模式、司法與行政合一、慎刑罰等訴訟傳統。〔15〕一定程度上，我國現代刑事訴訟制度是對傳統的創造性繼承。另一個是發端于清末民初、勃興于改革開放之際，以“西風東漸”為主要背景的刑事訴訟變革運動。其基本思路是面向國際，借鑒現代西方刑事訴訟的理念與制度。〔16〕在此框架下，現行法繼承中國古代逮捕制度，適度借鑒歐美傳喚、附帶期限制度，形成了既具有傳統的行政化傾向，又具有西方式人權保障色彩的偵查到案措施制度。

(一)歷史比較

形式上，現行到案措施制度對傳統的繼承體現在諸多方面，如令狀式程序、群眾扭送、到案后的訊問式調查及到案措施的羈押功能，等等。上述繼承關系中，明顯異于西方制度的特色主要有兩方面:行政令狀程序與主要到案措施的羈押功能。前者表現了典型的科層式權力控制機制，后者則顯示了偵查中心主義導向。

中國古代的逮捕均要求如“捕票”、“捕書”等令狀，現行法中的拘傳、拘留、逮捕等，也需要“拘傳證”、“拘留證”、“逮捕證”。上述令狀程序要求偵查官員在實施逮捕之前，必須經上級官員審查批準。無論在古代還是現代，上級官員主要指偵查官員的上級行政官員，而非純粹的司法官員。因此，這是一種行政令狀程序，具有典型的科層式特征。科層式程序的組織基礎是官僚制。相對現代西方工業革命之后的官僚制，中國封建制下的官僚制尤其強調“上令下從”的行動原則。體現在刑事司法制度中，任何重要的措施都由上級官員審查決定。在此，無證逮捕、先捕后補等制度并沒有生存空間。自晚清變法以來，刑事訴訟制度雖已有重大變化，但司法的官僚制結構仍相當穩定。受此制約，包括拘傳、拘留、逮捕在內的幾乎所有強制性措施仍需科層式的決策程序。

古代的逮捕與現今之拘留、逮捕，均在強制嫌疑人到案后將其長時間拘禁于偵查機關。古稱為“囚禁”，今稱之“羈押”。無論“囚禁”還是“羈押”，其共同之處是通過長時間剝奪嫌疑人的人身自由，使其接受司法機關的調查，避免其妨礙訴訟。略有不同之處在于，古代之“囚禁”一直延續至審判機關作出裁決，覆蓋整個刑事程序，而現行法的拘留、逮捕并不必然延伸至起訴、審判階段。故古代之“囚禁”系刑事訴訟之羈押，而現行法中的拘留、逮捕實為偵查之羈押。上述到案與羈押合一的制度，極大地強化了偵查權力。現行法之所以形成此一制度，根本原因在于刑事程序的構造未發生實質變化。從訴訟結構上看，現行訴訟程序仍沿襲了傳統的線性構造，〔17〕由同一司法機關決定并實施各種偵查措施，起訴、審判不過是對偵查結果的確認。在這種線性結構中，偵查權力處于中心地位，刑事程序在整體上都是圍繞偵查行為的實施和偵查結果的確認而展開。因此，到案與羈押合一的制度正是訴訟結構的必然結果。

(二)法域比較

現行到案措施制度不僅體現了對傳統的繼承，也有所發展。這種發展很大程度上源于近代以來對西方制度的借鑒，包括傳喚制度與附帶性期限制度。前者在強制措施之外，為偵查機關提供了柔性的手段選擇;后一制度通過直接限制偵查權力運作的時界，強化了對犯罪嫌疑人的自由保障。兩種制度的基點均是更好地保障人權。

1. 傳喚制度

盡管兩大法系刑事訴訟制度存在顯著差異，但在傳喚制度的形式和內容上并無實質不同。其基本特征表現為:采用書面通知形式，不使用直接強制力，傳喚目的僅為訊問。在性質上，傳喚屬于任意到案措施。我國傳統法中僅有拘傳、逮捕等強制到案措施，而無傳喚。(注:據那思陸的考證，直至清末修法之前，《大清律》只規定了拘提、拘執、緝捕等到案措施。參見那思陸《清代中央司法審判制度》，北京大學出版社，2004年，170-172頁。)現行法中的傳喚制度源于歐美法，尤其是大陸法傳統。具體有兩個來源:一個來源是清末修法，及其后的法律承繼。1910年，沈家本、伍廷芳借鑒德、日法律，編制了《大清刑事訴訟律》。其中即規定了“傳喚被告人”一節，涉及傳喚機關、方法、效果等內容。〔18〕而后，民國政府于1934年對《大清刑事訴訟律》進行了修訂，頒行《刑事訴訟法》。相比清法，民國法的傳喚制度并無重大調整，主要包含以下內容:第一，偵查中傳喚之機關為行使偵查權之檢察官;第二，檢察官傳喚被告人時，應用傳票通知，并告知“如不到案，得命拘提”;第三，被告人到案后，除有不得已情形，應立即訊問。〔19〕及至新中國成立后的 1979年、1996年刑事訴訟法，除傳喚機關由檢察機關變化為偵查機關(主要是公安機關)之外，其他內容與民國法一脈相承。另一來源是對前蘇聯傳喚制度的借鑒。我國1979年刑事訴訟法確定的傳喚制度在相當程度上參照了前蘇聯刑事訴訟法，后者規定:內務機關和民警為主要的偵查機關，而檢察機關為法律監督機關;偵查機關可采用郵遞傳票或電話通知等方法傳喚被告人;被告人經傳喚無正當理由不到案時，可以拘傳;偵查員應在被告人到案后24小時內進行訊問。〔20〕由于前蘇聯刑事訴訟法源于大陸法，尤其是法國刑事訴訟傳統，故對前蘇聯傳喚制度借鑒的實質仍是效法大陸法。

2. 附帶期限制度

現行法中的主要到案措施如拘留、逮捕，由于兼具羈押功能，故期限較長。對于傳喚、拘傳，1979年刑事訴訟法甚至沒有規定期限。但1996年刑事訴訟法進行了補正，規定傳喚、拘傳的時間不超過12小時，且不得以連續傳喚、拘傳形式變相拘禁嫌疑人。(注:參見《刑事訴訟法》第92條。)與西方主要法治國家的立法相比，上述期限甚至更為短暫。從比較法角度，很難認定現行法規定的期限制度直接來自歐美法，但其立法意圖則在相當程度上導源于歐美法強調的“人權保障”理念，即通過短暫的期限限制，督促偵查權力的理性行使，保護犯罪嫌疑人的人身自由免受不當侵害。在此意義上，我國現行法中到案期限的設置與其說是制度仿效，不如說是價值借鑒。

〔參考文獻〕

〔1〕馬靜華. 偵查到案:從理想到現實——一個實證角度的研究〔J〕. 現代法學，2007，(2).

〔2〕那思陸. 清代州縣衙門審判制度〔M〕. 北京:文史哲出版社，1982.104.

〔3〕陳光中，沈國峰. 中國古代司法制度〔M〕. 群眾出版社，1984.86;李發交. 中國訴訟法史〔M〕. 中國檢察出版社，2002.83-85.

〔4〕〔6〕〔清〕沈家本. 歷代刑法考〔M〕. 中華書局，1985.842.

〔5〕周密. 中國刑法史綱〔M〕. 北京大學出版社，1998.169、170.

〔7〕〔德〕克勞斯#8226;羅科信. 刑事訴訟法〔M〕. 吳麗琪譯. 法律出版社，2003.273.

〔8〕〔英〕約翰#8226;斯普萊克. 英國刑事訴訟程序〔M〕. 徐美君，楊立濤譯. 中國人民大學出版社，2006.12.

〔9〕〔10〕〔日〕田口守一. 刑事訴訟法〔M〕. 劉迪等譯. 法律出版社，2000.7，8.

〔11〕〔12〕 〔美〕羅納爾多#8226;V#8226;戴爾卡門. 美國刑事訴訟——法律和實踐〔M〕. 張鴻巍等譯. 武漢大學出版社，2006.200，201.

〔13〕〔德〕托馬斯#8226;魏根特. 德國刑事訴訟程序〔M〕. 岳禮玲，溫小潔譯. 中國政法大學出版社，2004.94.

〔14〕〔英〕埃德#8226;凱普. 被告人的審前幫助與咨詢〔A〕. 劉為軍譯.〔英〕麥高偉，杰弗里#8226;威爾遜，等. 英國刑事司法程序〔C〕. 法律出版社，2003.88.

〔15〕李春雷. 我國近代刑事訴訟制度變革研究〔M〕. 北京大學出版社，2004.9-15.

〔16〕崔敏. 中國刑事訴訟法的新發展:刑事訴訟法修改研討的全面回顧〔M〕. 中國人民公安大學出版社，1996.4.

〔17〕龍宗智. 刑事程序的雙重結構辨析〔J〕. 現代法學，1991，(3).

〔18〕夏勤. 刑事訴訟法要論〔M〕. 北平朝陽大學出版部，1924.109-113.

〔19〕夏勤. 刑事訴訟法釋義〔M〕. 中國方正出版社，2005.62-64.

〔20〕〔蘇聯〕N#8226;B#8226;蒂里切夫. 蘇維埃刑事訴訟〔M〕. 張仲麟譯. 法律出版社，1984. 84-95;〔蘇聯〕切里佐夫.蘇維埃刑事訴訟〔M〕. 中國人民大學刑法教研室譯. 法律出版社，1984.378.)

(責任編輯:何進平)

注:

①(注:符合法定條件而不適用到案措施時，偵查人員便有“不作為”或“玩忽職守”之嫌。相關的法律責任雖未見于刑事訴訟法，但警察法及警察紀律條例有明確、具體的規定。)

②(注:參見《刑事訴訟法》第62條。第75條還規定，公安機關對被拘留、逮捕人員進行訊問后發現不應當拘留或逮捕的時候，必須立即釋放。)

③(注:《公安機關辦理刑事案件程序規定》第155條。)

④(注:參見《刑事訴訟法》第92條。)

⑤(注:參見《刑事訴訟法》第69、124條。)

⑥(注:參見《日本刑事訴訟法》第198條第1款。)

⑦(注:據松尾浩也的考察，1946年8月的刑事訴訟法方案中，傳喚與逮捕并列為強制嫌疑①④(注:參見《日本刑事訴訟法》第199條第1款。)

②(注:參見《日本刑事訴訟法》第199條第2款。)

③(注:參見《日本刑事訴訟規則》第143條第3款。)

⑤(注:嫌疑的充分性、犯罪的嚴重性表現為，偵查官員有充分理由足以懷疑被疑人犯有相當于死刑、無期懲役或無期監禁以及最高刑期為3年以上的懲役或監禁之罪;逮捕的緊迫性則指由于情況緊急而來不及請求法官簽發逮捕證的情形。參見《日本刑事訴訟法》第210條。)

⑥(注:參見《日本刑事訴訟法》第199條第1款，第210、212、213條。)

⑦(注:參見英國《1980年治安法院法》第1條，英國《1984年警察與刑事證據法》第24-33條。)

⑧(注:參見英國《1984年警察與刑事證據法》第24、25條。)

⑨(注:參見《德國刑事訴訟法典》第112條至135條。其中，拘傳又被譯為“拘提”。)

⑩(注:對于傳喚的任意性，魏根特解釋為司法人員可以發出傳喚令，要求陳述人到場，但不能實施強制。參見托馬斯#8226;魏根特《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社，2004年，76頁。)

(11)(注:參見《德國刑事訴訟法典》第133條第2款。)

(12)(注:參見《德國刑事訴訟法典》第127條第1、2款。)

(13)(注:參見《德國刑事訴訟法典》第127(2)條。)

①(注:參見英國《1984年警察與刑事證據法》第24(4)、(5)條。)

②(注:參見《法國刑事訴訟法典》第73條。)

③(注:參見《德國刑事訴訟法典》第127(一)條。)

④(注:參見英國《1984年警察與刑事證據法》第24條。)

⑤(注:在美國，警察的無證逮捕適用于重罪和部分輕罪。在可適用的輕罪類型中，除了破壞公共治安的輕罪，還包括不立即逮捕輕罪嫌疑人可能逃掉、隱藏或破壞證據、涉及家庭暴力等多種類型。參見〔美〕羅納爾多#8226;V#8226;戴爾卡門《美國刑事訴訟——法律和實踐》，張鴻巍等譯，武漢大學出版社，2006年，199頁。)

⑥(注:參見《法國刑事訴訟法典》第77條，《德國刑事訴訟法典》第127條。)

⑦(注:參見英國《1984年警察與刑事證據法》第40、41條。)

⑧(注:參見美國《聯邦刑事訴訟規則》第5(a)條。)

⑨(注:Mirandav.Arizonna，384U. S.436(1966).)

⑩(注:參見《法國刑事訴訟法典》第64、77、79條。)

(11)(注:參見《德國刑事訴訟法典》第115、116、152條。)