商法規范的公法性與私法性、強制性與任意性辨梳①

張 強

(復旦大學法學院,上海 200438)

商法規范的公法性與私法性、強制性與任意性辨梳①

張 強

(復旦大學法學院,上海 200438)

公法性與私法性的對立,強制性與任意性的對立,是針對商法規范的兩組不同分類標準。前者是法益保護的問題,后者是調整方法的問題,不能簡單等同。商法強制性規范中既有私法屬性的強制,又有公法屬性的強制。前者重在實現交易便捷和交易安全的商法固有價值,是商法中原生態的規范,具有穩定性;而后者重在實現公共利益和國家利益,是真正的“商法公法化”的產物,具有政策性和變動性。

商法規范;強制性;公法性;私法性

對于每一個重要的法學概念,定性研究是最為普遍的研究方法,同時也是闡釋法律概念最為有效的一種方法。商法規范作為構成商法的最基本要素,對其做定性研究既是基礎性的,又是不可或缺的。與作為一般私法的民法規范相比,強制性的商法規范占商法規范總量的比例要大的多,“應當”、“必須”、“不得”這樣的表示強制性的用詞,在商法中是經常出現的,這使得商法成為強制性規范與任意性規范相互對立,共生共存最為明顯的一個部門法。除了商法強制性規范與任意性規范這樣一組對立的范疇之外,學者們還提出了公法規范與私法規范這樣一組對立的范疇。從商法強制性規范的研究現狀來看,大多數學者直接將強制性規范等同于公法規范,或者將商法強制性規范理解為伴隨“商法公法化”的產物?！?br>