商法規范的公法性與私法性、強制性與任意性辨梳①

張 強

(復旦大學法學院,上海 200438)

商法規范的公法性與私法性、強制性與任意性辨梳①

張 強

(復旦大學法學院,上海 200438)

公法性與私法性的對立,強制性與任意性的對立,是針對商法規范的兩組不同分類標準。前者是法益保護的問題,后者是調整方法的問題,不能簡單等同。商法強制性規范中既有私法屬性的強制,又有公法屬性的強制。前者重在實現交易便捷和交易安全的商法固有價值,是商法中原生態的規范,具有穩定性;而后者重在實現公共利益和國家利益,是真正的“商法公法化”的產物,具有政策性和變動性。

商法規范;強制性;公法性;私法性

對于每一個重要的法學概念,定性研究是最為普遍的研究方法,同時也是闡釋法律概念最為有效的一種方法。商法規范作為構成商法的最基本要素,對其做定性研究既是基礎性的,又是不可或缺的。與作為一般私法的民法規范相比,強制性的商法規范占商法規范總量的比例要大的多,“應當”、“必須”、“不得”這樣的表示強制性的用詞,在商法中是經常出現的,這使得商法成為強制性規范與任意性規范相互對立,共生共存最為明顯的一個部門法。除了商法強制性規范與任意性規范這樣一組對立的范疇之外,學者們還提出了公法規范與私法規范這樣一組對立的范疇。從商法強制性規范的研究現狀來看,大多數學者直接將強制性規范等同于公法規范,或者將商法強制性規范理解為伴隨“商法公法化”的產物。雖然提法有所不同,但普遍將商法規范的強制性與公法性等量齊觀,將商法規范的任意性與私法性混為一談。作為兩組不同的屬性范疇,強制性與公法性,任意性與私法性,只是在大多是情況下產生契合,它們始終屬于兩組相互分立的定性化研究方法。簡單化的“公法強制,私法自治”在理論上遠不夠精細縝密,對兩組分類的辨析、梳理有助于我們更為通透、科學地認識商法規范發展的規律性和存在上的特殊性。

一、商法規范的公法性與私法性

公法與私法的二元區分肇端于羅馬法,繼受了羅馬法的大陸法系國家將這一法律傳統保留并不斷地發展。公法私法的劃分在 20世紀以來,隨著“私法公法化”趨勢的形成和發展,又給法學研究帶來了新的挑戰。在作為特別私法的商法領域,這種變化表現的尤為突出。具有公法性質的規范滲透到私法領域的現象,被稱之為“私法的公法化”;“商法的公法化”,則是指具有公法性質的規范滲透到商法領域的法律現象。①鄒海林:《中國商法的發展研究》,中國社會科學出版社 2008年版,第18頁。

在研究“商法公法化”問題時,或者說研究商法規范的公法性與私法性問題時,必須要澄清的一個先見是,公法私法的劃分最初是法律體系的劃分問題,是宏觀上的分類。從公法私法理論的歷史發展來看,最初是針對“法律”、“國家法”這樣的宏觀概念,而不是針對法律規范這個微觀概念設計的。它的重要功能之一,就是將一國的法律體系劃分為公法、私法二元對立的基本結構,以此在立法上宣揚不同的價值理念,完善不同的制度設計,在司法上建立不同的法院體系,發展不同的審判規則。

而我們現在討論的商法規范的公法性與私法性的對立,則是一個微觀問題,研究對象不是宏觀的部門法,而是微觀的法律規范。對于法律規范的研究,是分析實證法學的一大貢獻。實證主義法學創始人約翰·奧斯丁的法律命令說被認為是一種初步建立起來的法律規范理論。一方面,這種理論非常接近常識觀念,是普通人理解法律的重要模式;另一方面,后來許多法學家都在奧斯丁理論的影響和刺激下提出新的理論。①李旭東:《法律規范理論之重述—司法闡釋的角度》,山東人民出版社 2007年,第71頁。所以說,學者們經常提到的公法性規范、私法性規范,是將羅馬法以來對于法律體系進行宏觀分類的理論,與分析實證主義法學興起之后的法律規范理論相結合的一種分析方法。面對“商法公法化”的趨勢,從法律規范的層面討論公法性與私法性,比從法律體系層面討論公法私法的二元對立要有意義的多,因為這種“公法化”的過程,是從微觀的法律規范的層面開始的,而不是從整體上去否認商法的私法性。

對于微觀的商法規范的公法性與私法性問題,要從宏觀的公法與私法的區別標準談起。美濃部達吉教授曾進行過學說概觀:瑞士人荷靈加 (Hollinger)在其學位論文《公法與私法的區別標準》中舉出十七種不同的學說;馬爾堡 (Marburg)的私講師華爾茲 (Walz)在就職演講《關于公法的本質》中亦舉出十二種不同的學說,即可知其復雜之一斑。②[日]美濃部達吉:《公法與私法》,黃馮明譯,周旋勘校,中國政法大學出版社 2003年版,第23、24頁。在如此之多的學說中,經過了時間的驗證,在學說史仍具有解釋力和影響力的不外乎四五種而已,即利益說、主體說、權利服從說、綜合說。

根據利益說,判斷一項法律關系或一條法律規范是屬于公法還是屬于私法,應以涉及到的是公共利益還是私人利益為準。隸屬說認為,公法的根本特征在于調整隸屬關系,而私法的根本特征則在于調整平等關系。根據主體說,如果某個公權載體正是以公權載體的身份參與法律關系,則存在公法關系。③[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社 2001年 2版,第11、12頁。而綜合說,多為我國學者所采用,凡涉及公共權力、公共關系、公共利益和上下服從關系,管理關系、強制關系的法,即為公法;凡屬個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法,即為私法。④張文顯主編:《法理學》,法律出版社 2007年第3版,第142頁。以上各種學說,在區分公法、私法的問題上均具有一定的解釋力,也存在一些缺陷,國外學者多以主體說作為通說,而國內學者更青睞于綜合說。但是,從研究商法規范的公法性與私法性問題上,筆者認為利益說在各種學說中,是最具解釋力的。

利益說雖然在宏觀上區分公法與私法受到了不少的抨擊,主要原因是公私兩種利益在實際生活中往往是交織在一起的,很難找到一條涇渭分明的界限。公共利益是以私人利益為出發點和歸宿,純粹抽象的公共利益是不存在的;個人對私人利益的追求也有邊界,只有不損害他人及社會公共利益時才受法律的保護。⑤孫國華,楊思斌:《公私法的劃分與法的內在結構》,《法制與社會發展》2004年第4期。但在法律規范性質的層面,利益說并不應當受到這樣的批評。誠然,現實生活中的利益往往是交織在一起的,但是當一條法律規則被設計出來的時候,立法者并不會將各種利益交織在一起,而是有著明確的價值選擇的,立法總是有“目的”的,這個目的的本質,就是某一種利益。

一部部門法中,往往會照顧到多方面利益,如民法、商法不會只顧及私人利益而放棄公共利益一樣,所以在宏觀上運用利益說,常常會有以偏概全之嫌,無法兼顧到每一條法律規范的利益追求。但針對法律規范這樣的微觀概念,利益說的解釋力就大大增加了。“商法公法化”的動因,就是公共利益、國家利益不斷地融入商法,利益的公共化、國家化是商法公法化的根本動力。如有的學者指出,“私法公法化”在很大程度上表現在商事領域,即商事立法中越來越體現政府經濟職權色彩和政府干預,調節個人與政府和社會間經濟關系,維護社會公共利益的內容,這些內容體現了公法的明顯屬性。⑥趙中孚:《商法總論》,中國人民大學出版社 2009年第4版,第22頁。因此,對于商法規范進行公法性和私法性的區分,主要看商法規范所要調整、保護的法益是商主體的個人利益、社會公共利益,還是國家經濟利益,多種利益共生于商法體系內,是法律規范層面“商法公法化”的根本原因。

二、商法規范的強制性與任意性

從上文的論述中,我們看到了商法的私法性與公法性之間的對立是一個法益的問題,那么商法規范的強制性與任意性又當如何理解?法律所要保護的利益和法律保護該利益的方法,是“目的”和“手段”的關系。在“目的”層面上,因為保護利益的性質的差異區分為公法規范和私法規范,商法所要調整的利益,以商主體的私人利益為基礎和主體,但是隨著公共利益和國家利益的涌入并與私人利益的不可剝離,使得商法規范呈現了私法性與公法性共生的狀態;而在“手段”層面上,因為強制力的不同而區分為強制性規范和任意性規范,商法也會在不同的場合下,分別運用到這兩類規范。但是“目的”和“手段”并不是一一對應的,同樣的“目的”可以用不同的手段來實現,同樣的“手段”可以實現不同的目的。

對于強制性與任意性的分野,考夫曼指出,法律規范尚可依其效力強度而區分為:強行法律規范;不能依約定而變更 (例如刑法或民法第138條);任意法律規范 (惟有當事人無相反之約定時,才適用此種規范,例如契約法、夫妻財產制)。①[德]考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯,法律出版社 2004年版,第155頁。我國法理學界則認為,按照權利、義務的剛性程度,可以把法律規則區分為強行性規則和任意性規則。強行性規則又叫強制性規則,指所規定的權利、義務具有絕對肯定形式,不允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規則。此種規則與命令式規則、禁止式規則關聯度相對較高。任意性規則是指所規定的權利、義務具有相對肯定形式,允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規則。權利規則一般都屬于任意性規則。②張文顯主編:《法理學》,法律出版社 2007年第3版,第119、120頁。

對于法理學提出的這樣一組法律規范分類,私法學者往往比公法學者要重視的多。德國民法學這樣表述:這些規定要么是強制性的,這里所說的強制性是指這些規定不可以被法律關系當事人現有的或計劃中的協議所排除或修改;要么是任意性的,在這種情況下,只在當事人沒有一致同意排除其適用或以其他規定取而代之的情況下,它們才適用于法律關系。③[德]迪特爾·施瓦布:《民法導論》,鄭沖譯,法律出版社 2006年版,第37、38頁。史尚寬先生認為,強行法,指不問當事人意思如何,必須適用之規定,與任意法相對。公法多為強行法,民法總則、物權法、親屬法及繼承法,多為強行法,反之,債權法則多為任意法。強行法又可分為強制規定與禁止規定。強制規定是指法律命令為一定行為的規定;禁止規定則指法律命令不為一定行為的規定。

商法規范作為特別私法,秉承作為一般私法的民法的基本認識,更接受作為法學基礎的法理學在基本范疇上的界定。商法規范的強制性與任意性,如同上述法理學者和民法學者的認識一樣,劃分標準就是法律關系的當事人(此處為商主體)可否依據協議方式或者單方行為對商法規范進行排除和變更。商法的強制性規范,是在商事活動中,商主體不得以協議的方式或者單方行為進行變更的商法規范,而商法的任意性規范,是在商事活動中,商主體可以以協議的方式或者單方行為進行變更的商法規范。所謂的強制性,也可以從反面進行闡釋,就是有沒有給商主體留有自由的空間,它關注的是一個法律調整手段的問題,而不是所要調整的法益本身。我們認為,法益的性質,法益的重要程度及大小會影響調整手段的選擇,而且是影響法律調整手段選擇的主要因素,這也就是為什么公法規范往往采用強制性的手段,而私法規范更適合于任意性的調整手段。但是,法益本身并不等同于調整手段,“私法自治”、“公法強制”只是一個較為籠統的概括,不應當簡單地等同,更準確的認識是,私法多為自治,公法多為強制。誠如史尚寬先生所言,在傳統民法中,也是債法多為任意法,而民法總則、物權法、親屬法及繼承法多為強行法。我們也不能說,民法中的這些強制性規范都是公法性的,因為它們保護的還是私人利益,是私法性的。作為調整更為復雜,技術性要求更高的商事法律關系的商法,其強制性規范一部分是保護公共利益、國家利益,是公法性的,但是還有很大一部分是保護商主體個人利益,是私法性的。

三、公法性的商法強制與私法性的商法強制

上文從法理學的視角,區分了法律規范的公法性與私法性,強制性與任意性。就商法規范歷史發展來看,既具有“目的”上的發展,也有“手段”上的演進,我們往往只看到在整體上商法規范發展到如今的面貌,卻忽視了它在“目的”和“手段”兩條線上,是如何分別發展演進抑或是嬗變轉型的。就商法的強制性規范而言,既有私法屬性的強制,也有公法屬性的強制,這是兩條不同的發展路向。

首先,私法性質的商法強制性規范是傳統的、固有的、與生俱來的。從法律目的上看,這一類的強制性規范完全為了維護商主體的私人利益,與公共利益、國家利益無涉。具體來說,一是用建構的方式促進交易的便捷,二是用調整的方式保障交易的安全。

商法的強制性規范,強制功能之一就是通過法律規范的剛性,建立起一套法律規則,并且是先有規則,后有行為。票據法律規范作為一種傳統商法,很好地解釋了這一點。票據行為不僅必須以書面形式作成,而且必須按票據法規定的格式作成。即每一種票據行為應該記載票據法規定的法定的事項,并且其記載的文句、順序、位置等都是固定的,不允許行為人任意取舍或變更。①董安生:《票據法》,中國人民大學出版社 2009年第3版,第58頁。正是由于票據法律規范在方式和格式上的強制性,才建立起了具有匯兌功能、支付功能、信用功能和流通功能的票據制度。對于商主體來說,就是在商事活動的支付環節中,有更為便捷的方式。在這個意義上,商法規范的強制性就如同格式合同所起到的作用一樣,主要是通過建構一套規則,減少磋商成本,從而提高交易活動的速率。這類規范不僅具有強制性,而且具有構成性,被法理學者稱之為“構成性規范”。如果它失去了強制性的特點,其構成性也就隨之分崩離析了。正是由于這類規范建構性的特點,使得它的“剛性”更強,往往沒有任何回旋的余地。例如《票據法》第22條規定“匯票必須記載下列事項……匯票上未記載前款規定事項之一的,票據無效。”

私法性的強制性規范除了用構成的方式降低協商成本,促進交易便捷之外,還在于用調整的方式保障交易安全。商法規范的外觀主義即是如此。所謂外觀主義原則,是指立法上采取一系列強制性的規定,使交易的當事人確認相對人的主體資格的合法性和交易內容的確定性,以維護商事交易的安全。商事立法確立外觀主義原則的目的是為了維護交易安全。②陳本寒:《商法新論》,武漢大學出版社 2009年版,第51頁、第55頁。外觀主義原則在商法領域運用的很廣泛,以表見代理為例,它是指無權代理人,具有代理權存在的外觀,足令使相對人相信其有代理權時,法律規定本人應負授權責任的制度。③王澤鑒:《民法總則》,中國政法大學出版社 2002年版,第467頁。表見代理與狹義的無權代理構成廣義的無權代理,區別在于表見代理是有效的法律行為而狹義無權代理是效力待定的法律行為。《日本商法典》第504條規定:“商行為的代理人雖未表明為本人所為,其行為也對本人發生效力。”我國《合同法》第49條規定:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效。”作為一部民商合一的立法例,我國合同法關于表見代理的規定在運用中,更應當適用于商事合同。有學者指出,在解釋我國《合同法》第49條關于合同代理中的表見代理行為時,不區分民事合同代理與商事合同代理在效力方面的差異,隨意擴大表見代理制度的適用范圍,這種觀點是值得商榷的。④陳本寒:《商法新論》,武漢大學出版社 2009年版,第51頁、第55頁。

可見,無論是出于增進交易便捷的目的,還是保障交易安全的目的,其初衷都是立足于商人自身利益的,是為了使商人在一個高效、安全的商業環境下實現利潤。所以,商法中的部分強制是商人自律的一個結果,無關乎所謂的公共利益、國家利益。這一類私法屬性的強制性規范常常在商事習慣法階段,甚至更早的時期就已經形成了,它最初并不是依靠國家的強制力而推動建立起來的,而是一種私人之間的強制,商人之間的強制。它秉承了傳統商法固有的價值理念。它們并不是“商法公法化”的產物,我們只能說它是強制性的,但是不能說它是公法化的。

其次,如果說私法性的強制性規范是傳統的、固有的、是與生俱來的,那么公法性質的強制性規范則是現代的、派生的,隨著新法益的產生而逐步發展起來的。公法性質的強制性規范與私法性質的強制性規范促進交易效率、保護交易安全有所不同,它更多的是考慮獨立于私主體的公共利益和國家利益。正如羅伊·古德教授描述的那樣:

“這一類法規最早用來保護公共健康和禁止,例如,銷售腐爛的食物和摻假的啤酒。后來一個階段,立法補充了普通法規則,以確保在公平的價格下,市場上有充足的貨物供應。因此,它主要致力于打擊囤積居奇 (以牟取暴利為目的購買大宗貨物)、搶先壟斷市場 (在貨物運達市場之前購買或者誘使預期的出售者不將貨物運達市場),轉售囤積商品 (購買貨物并在相同或鄰近市場出售)或者其他形式的價格操縱。……在現代形式的市場管制中,最為廣泛和復雜的是金融服務立法中的管制,以及證券和投資委員會和自我監管組織制定的規則中監管。”⑤Roy Goode,CommercialLaw in the NextMillennium,Sw5et&Maxwell,London,1998,p.44.

公法性質的強制性規范盛行起來,是因為除了微觀上的個別的商事交易以外,一個更為宏觀的概念成為商法規范必須面對的問題,那就是——市場。市場自古有之,但現代社會的市場與傳統意義的市場有著極大的差別。首先,傳統市場是最狹義的市場,是指商品交換的場所和領域,即買主和賣主發生買賣關系的地點或區域,因此傳統市場主要是對個人具有意義,是為個人提供交易機會的。而現代市場是產品交換關系的總和,是不同商品生產者之間經濟關系的體現。它反映社會生產和社會需求之間、商品供給和有支付能力的需求之間、生產者和消費者之間、買者和賣者之間以及國民經濟各部門和社會各種組織之間的經濟關系。①趙林如主編:《市場經濟學大辭典》,經濟科學出版社 1999年版,第276頁。因此,現代市場對于社會公眾利益,國家利益的影響,更為突出。在現代社會,無論是貨物市場還是金融市場,出現危機的時候,利益受損的是誰?作為私法主體的市場參與者當然是利益受損者。但是,如果更為細致地分析,如同公司是屬于個人一樣,市場是屬于社會的、國家的,公司破產的受害者是投資者,而市場的危機雖然會使作為參與者的私人利益受損,但最大的受害者,是國家與社會。換言之,市場成為社會、國家利益的載體,其危機與安定,頹廢與繁榮都是社會和國家利益消長的體現。其次,現代市場看似龐大、精致、復雜,但復雜的事物未必是安全的。誠如羅伊·古德所言,銀行為什么是監管最為嚴密的,并不是簡單的因為它接受來自于公眾的存款,而是因為他們日復一日的與其他銀行發生大量的業務往來,在一個多邊的網絡體系中,一個主要銀行因為債務而破產將給其他的參與者產生巨大的困難,并且引發廣泛的信任危機。②Roy Goode,CommercialLaw in the NextMillennium,Sweet&Maxwell,London,1998,p.46.以銀行為主體的金融市場如此,一般的貨物市場、勞動力市場也在不同程度上存在這些問題。

現代市場的以上特點,使得商法所要保護的法益不再是單純的私人利益,而必須兼顧到社會利益與國家利益。所以,有學者提出商法的社會化趨勢,認為資本主義從自由競爭上升到壟斷階段,諸多經濟關系亦更為復雜,反映在理論上則出現了社會利益優位的思想,如民法中即出現了對私權神圣、契約自由等原則的限制,而商法在這種理論趨勢下也必然要向法律社會化方向發展,即商法在重視保護商人的個體利益時要以不損害社會利益為前提。③任先行、周林彬:《比較商法導論》,北京大學出版社 2000年版,第195頁。除了保護社會利益不受損害之外,國家利益的思想也不斷地滲透進商法理念中來,這主要關涉一個國家經濟安全的問題,這種經濟安全往往與一些特殊的市場與行業聯系在一起,表現為市場安全、行業安全。我國商法立法中將行業監管立法與單純的商行為法進行混合立法就是很好的例證,如保險業法與保險合同法構成保險法、證券監管法與證券交易法構成證券法。

隨著商法的價值觀不斷融入社會利益、國家利益的理念,商法在法律規范層面也就有了新發展,為維護社會利益、國家利益而設計出的商法規范,都是強制性規范,而且是公法性質的強制性規范。例如,現代商法中的商事登記制度,雖然有著成立要件主義和對抗要件主義的區別,但從屬性上講都是強制性規范,成立要件主義下非經登記不得成立,是強制性的;對抗要件主義下,非經登記不得對抗善意第三人,實質也是強制性的。由于對抗要件主義容易引起法律關系的不穩定并導致法律關系更趨復雜,所以多數國家采用成立要件主義。④史天濤:《公司法論》,法律出版社 2006年第2版,第90頁。其實除此之外,將登記作為成立要件的強制性,更重要的意義在于國家可以通過強制登記制度,了解相關的市場信息,如企業的組織形式、所有制形式、行業分布狀況等等,這些市場信息與國家的宏觀調控政策和產業發展政策是直接相關的,是關涉國家經濟利益的。再如,保險法中都有關于保險資金的運用必須遵循穩健、安全的原則,其運用形式無外乎銀行存款、買賣有價證券及投資不動產等方式。這種對于資金運用方面的強制性規范,所要實現的價值理念,是保證具有社會性的廣大投保人的安全與國家保險行業的安全。所有這些以保護社會利益和國家經濟利益為目的的強制性規范,構成了商法體系中公法屬性的強制性規范,與私法屬性的強制性規范在發生發展,價值理念上都有根本的區別。

四、結論

從調整利益的角度看,商法規范有著公法性與私法性的區別;從調整手段來看,商法規范有強制性與任意性的區別。“商法公法化”運動,使得商法規范中公法性的強制性規范大大增加,但商法中還是存在很多固有的私法屬性的強制性規范。兩者的功能是不同的,一部分私法性的強制性規范重在通過構成性的方式將商事主體和商事行為的某些制度定型化,增進交易便捷,這類規范具有穩定性,不會隨意的廢棄變更;另一部分私法性的強制性規范通過調整性的方式保障交易安全,它們會根據情況對商事法律關系的不同要素進行強制,穩定性不及具有構成功能的強制性規范。公法性的強制性規范才是“商法公法化”產物,這類規范重在保護社會公共利益和國家經濟利益。公法性的強制性規范往往具有一定的政策性,隨著經濟形勢的變化,立法者對市場認識的不同,這類規范也會表現出變動性。不過,隨著此次金融危機對實體經濟的重創,立法者對經濟自由主義的反思極有可能導致公法性商法強制性規范的再次高漲。

(責任編輯:亦木)

D913.99

A

1003—4145[2010]06—0080—05

2010-02-03

張 強,男,復旦大學法學院博士研究生。

本文得到上海市重點學科建設項目經費資助(項目編號:B102)。