法律實證主義視野中的自由裁量①

姜新東

(濟南大學政治與公共管理學院,山東濟南 250022)

法律實證主義視野中的自由裁量①

姜新東

(濟南大學政治與公共管理學院,山東濟南 250022)

以分離命題作為核心主張的法律實證主義理論,并非是針對法官審判實踐的法律方法論,但是,分離命題面臨著法官在審判中對法律進行道德解讀的質疑。法律實證主義理論肯定了法官的自由裁量權,以區別于傳統僵化的法律形式主義。法律實證主義認為自由裁量主要是由于語言的空缺結構和立法者的局限而產生。實踐中法官通常遵循的論證模式對自由裁量構成一定的限制,但法官仍有廣泛的裁量自由。自由裁量與法律實證主義的分離命題并不矛盾,在特定的法律體系中甚至是分離命題的必然結論和支持。

空缺結構;限制;自由;分離命題

在西方法理學界,法律實證主義者一直在為法律帝國疆界的劃定而孜孜以求,試圖建立一種精致的實證主義理論,澄清法律與道德的界限從而確立法律的權威。然而,實證主義條分縷析的學術理路一直遭到法律現實主義者以及新自然法學的質疑,正是在與其他學派的辯駁中,自由裁量理論作為實證主義法學的另一命題逐步浮出水面并走向成熟。

一、自由裁量觀點的提出及其涵義

在法律實證主義者中,哈特首先對自由裁量給予了較為詳細的闡述。當時,在一些美國學者當中彌漫著一種錯誤認識:將法律實證主義和“形式主義法學”、“概念主義法學”劃了等號。……