促進我國民營企業海外并購的立法完善研究

余 佳

(河北經貿大學,河北 石家莊 050000)

企業海外并購也稱為跨國并購,其基本含義是指,一國企業為了某種目的,通過一定的渠道和支付手段,購買外國企業的一部分甚至全部份額的股份或資產,從而對后者的經營管理實施部分或完全的控制。海外并購是企業國內并購的延伸,是跨越國界的并購。2004年我國企業海外并購最為重大的事件,即收購IBM電腦業務,就是由我國電腦業巨人聯想這一民營企業完成的。完成這次并購后,民營企業聯想成為中國第一個躋身世界500強的民營企業,成為僅次于戴爾與惠普的全球第三大電腦公司。

一、優秀民企是海外并購的生力軍

近年來,從我國本土企業的海外并購案件來分析,成長迅速的優秀民營企業在我國企業海外并購市場上頻頻亮相,民營企業已經成為我國海外并購的一個新型陣營。在民營企業海外并購的隊伍中,不乏實力較強、成績斐然者,如浙江的萬向集團、華立集團、四川的新希望集團等,已通過多年的努力在國外站穩了腳跟,成為中國民營企業國際化的佼佼者。

二、我國促進民營企業海外并購的立法現狀

自實施“走出去”戰略、尤其是我國加入WTO之后,我國政府對企業對外直接投資的態度發生了根本轉變,由過去的保守謹慎轉變為積極鼓勵。政府出臺了一系列政策措施,鼓勵企業到海外投資并且試圖構建對外投資新的政策體系,從而使得規范我國民營企業海外并購的立法有所改善。

(一)促進我國民營企業海外并購的立法有所改善

1.支持和鼓勵海外投資的政策法規頻頻出臺

自2001年以來,國家先后出臺了幾十項鼓勵政策和規章。2001年國家《十五計劃綱要》里明確提出實施“走出去”戰略,“鼓勵有比較優勢的企業到境外投資”,要求政府有關部門“建立和完善政策支持體系,為企業到境外投資興業創造條件”;2004年在《關于投資體制改革的決定》中,進一步強化了“鼓勵和支持有條件的各類所有制體制企業進行境外投資”;2006年在國家《十一五規劃綱要》中,進一步深化了鼓勵、支持和規范的內涵,“支持有條件的企業對外直接投資和跨國經營,通過跨國并購、參股上市、重組聯合等方式,培育和發展我國的跨國公司,按照優勢互補、平等互利的原則擴大境外資源合作開發,完善境外投資促進和保障體系,加強對境外投資的統籌協調、風險管理和海外國有資產監管”。

從各部委頻頻出臺的鼓勵性規章來看,也是好戲連臺。國家外匯管理局《關于退還境外投資匯回利潤保證金有關問題的通知》,明確取消境外投資匯回利潤保證金制度,向境外投資主體退還已收取的保證金。發改委與中國進出口銀行制定的《關于對國家鼓勵的境外投資重點項目給予信貸支持政策的通知》明確指出,對于能彌補國內資源相對不足的境外資源開發類及帶動國內技術、產品、設備等出口和勞務輸出等四類境外投資項目給予資金支持。財務部和商務部聯合制定的《對外經濟技術合作專項資金管理辦法》,為企業境外投資提供了前期資金的適度支持。

2.對外投資審查制度日益寬松

對企業境外投資負有審批、審核和備案等職能的管理部門紛紛修訂了原來制約和管制過嚴的規章,在審批、審核和備案過程中為企業提供便利化服務。例如,商務部為促進對外投資的開展,逐步放寬對境外投資的管制,不斷下放權限、簡化程序。大力推進對外投資的便利化服務。根據2004年頒布的《關于境外投資開發企業核準事項的規定》,商務部對地方企業在135個國家投資開辦企業的核準事項,委托地方省級商務主管部門實施;將企業申報材料由10項減為5項;推行電子政務,啟用境外投資批準證書網上發放系統,并在2006年初對系統進行了升級,完善了統計、查詢、報送各方面功能,大大方便了企業,提高了政府的工作效率。

(二)我國促進民營企業海外并購的立法缺陷

1.促進海外投資的法律體系嚴重滯后

(1)尚未出臺促進海外投資的基本法律。與引進外資立法大相徑庭,我國至今尚未出臺一部真正意義上促進海外投資的基本法律。無論是同引進外資的立法相比,還是同蓬勃發展的海外投資實績相比,中國的海外投資立法都顯得滯后與單薄,甚至許多方面還是空白。

(2)現有的立法層次較低。到目前為止,我國也相繼制定了一些與對外投資企業并購相關的法律、法規等,但除相關的《公司法》、《反不正當競爭法》等都是由國家立法機構頒布外,其余都是以條例、規定、通知或暫行辦法等各種名稱出現的行政性法規規章,重點涉及對外投資的審批、稅收、外匯、國有資產等方面的調整。

2.促進企業海外并購的立法缺失

我國的海外投資立法仍然滯后于實踐,對企業跨國并購活動缺乏相關的法律規范予以規制。這種現狀使我國企業的海外投資與國外企業相比有很大的差距,無法在同一水平線上競爭。特別是在海外并購產生問題時,因為缺乏相關法律的規范和保護,往往會使企業蒙受巨大的經濟損失。這種法律的缺位與其他國家越來越重視海外并購立法,通過法律手段保護和促進本國企業海外投資活動的大趨勢不相符合。

在我國的組織立法方面,企業并購法國家甚至未提上立法議事日程,雖然有關企業并購的立法在公司法、證券法中有一些零散的規定,相對于瞬息萬變的企業海外并購實踐而言,明顯滯后。雖然2003年1月1日《中華人民共和國中小企業促進法》頒布,但條文中幾乎未涉及到促進民營企業海外投資問題。到目前為止,在民營企業投資的項目審批、資金籌集、稅收政策、外匯管理、財務制度等方而,仍然沒有一部明確統一的法律來規范。

3.現行海外投資立法對民營企業關注不夠

現有的行政規章內容不完善。絕大部分法規都針對國有企業,而對民營企業則很少涉及,妨礙了民營企業參與海外并購的熱情。例如,《中華人民共和國中小企業促進法》中,僅有第35條和第36條對中小企業跨國經營和海外投資進行了規定。第35條規定,政府有關部門和機構應當為中小企業提供指導和幫助,促進中小企業產品出口,推動對外經濟合作和交流。國家有關政策性金融機構應當通過開展進出口信貸、出口信用保險等業務,支持中小企業開拓國外市場。第36條規定,國家制定政策,鼓勵符合條件的中小企業到境外投資,參與國際貿易,開拓國際市場。這兩條規定僅強調鼓勵出口,幾乎沒有涉及到中小企業海外直接投資問題,而且這部法律多數條款的可操作性不強,有關操作層面上的政策措施至今尚未出臺。

目前,在我國境外投資主體中,國有企業占據主導地位。因此,我國現有的海外投資立法,無論是關于海外投資企業的設立,海外投資企業的外匯管理,海外投資資產的管理,還是海外投資的鼓勵措施,主要都是針對國有企業規定的。而依據我國相關法規的規定,國內的公司、企業或其他經濟組織,有外匯資金來源,具有一定的生產、技術和經營能力及人才、有合作對象,均可申請設立海外投資企業。在我國社會主義市場經濟體制已初步建立并且日臻完善的情況下,在經濟全球化日益發展并席卷世界的形勢下,民營企業已是我國多種所有制經濟成分中的重要組成部分,在我國國民經濟中的比重逐步增加,并且是我國企業走向世界市場,進行境外投資的生力軍。按企業數計算,其中約90%海外投資項目是由國內民營企業投資的。

綜上,作為鼓勵、規范、指引、促進海外直接投資活動的法律規范,在我國起步較晚、發展滯后,尤其面對蓬勃發展的海外并購活動,現有的法律制度一方面存在著諸多立法空白,另一方面又存在著許多阻礙海外并購順利開展的規定。為此,盡快建立符合國際法發展趨勢和我國基本國情的海外直接投資法律制度已經成為我國立法部門必須面對和解決的問題。為了規范民營企業的海外投資行為,使更多的民營企業走出國門海外并購并且保護他們的合法權益和正當投資經營活動,盡快制定海外投資基本法和修改對民企的不公條款已成為當務之急。

三、完善我國促進民營企業海外并購的立法建議

(一)加快制定《中華人民共和國海外投資促進法》

在鼓勵民營企業海外并購方面,我國缺乏一部統一的調整企業海外投資(并購)的法律規范,因此,我國應該制定統一的《海外投資促進法》,在該法中將包括海外投資的主體行為、權利義務規范以及海外投資市場的經營秩序以及促進措施等等。該《海外投資促進法》作為調整我國企業海外投資方面的基本的法律規范,同時,為與《海外投資促進法》相配套,我國也應盡快頒布《國際經濟合作法》、《境外合資經營企業法》、《境外投資企業所得稅法》、《海外投資管理條例》等相關的法律法規以及更具可操作性、更為細致的管理辦法與實施細則。最終,將逐步形成一套以《海外投資促進法》為主,各種單行法規和相關配套法規為輔的統一的促進海外投資的法律體系。

(二)出臺《民營企業海外并購條例》

當今,隨著民營企業的不斷發展壯大,民營企業在參與海外并購中已經具備了各方面的必備條件,而目前我國海外并購立法方面仍然存在眾多空白點,因此,從法律體系的完整性及體系形成的有序性而言,我國本應該首先制定海外投資的基本法,然后逐步完善海外投資的單行法。但從《境外投資管理條例》推遲出臺可以看出部門利益之爭是導致條例無法出臺的重要因素。鑒于我國目前海外并購活動亟需法律規范和指引的情況,制定《民營企業海外并購條例》這一專門規章是當務之急。該規章應該確定國企民企海外并購平等待遇原則,從加強對民企海外并購信息服務、明確對民企海外并購的金融支持、簡化民企海外并購的行政審批程序和建立民企海外并購的風險預警機制等方面進行具體規定。

[1]史建三等.“走出去”戰略之法律回應——以直接投資為視角[M].黑龍江人民出版社,2008:108.

[2]梁開銀.WTO協議背景下中國海外投資法律問題研究[M].湖北人民出版社,2004.