并處罰金時如何適用減輕處罰

文◎曹 堅

并處罰金時如何適用減輕處罰

文◎曹 堅*

［基本案情］

2005年1月至2006年12月，被告人馬博智作為遠緣行公司的法定代表人在負責經營期間，為少繳稅款，在為客戶提供旅游咨詢過程中，指使公司員工采用設立賬外賬的方式隱匿現金收入，并向稅務機關作虛假的納稅申報。經核定，2005年度隱匿現金收入共計619萬余元，偷逃營業稅30萬余元，偷逃稅額占應納稅額 29.48%；2006年度隱匿現金收入共計916萬余元，偷逃營業稅45萬余元，偷逃稅額占應納稅額21.40%。

［訴訟經過］

被告人馬博智因涉嫌偷稅罪于2007年8月6日被上海市公安局取保候審，2008年8月6日被上海市人民檢察院第一分院取保候審。該案由上海市公安局偵查終結以被告人馬博智涉嫌偷稅罪于2008年3月17日移送上海市人民檢察院第一分院審查起訴。上海市人民檢察院第一分院以滬檢一分刑訴[2008]72號起訴書指控馬博智犯有偷稅罪。

上海市第一中級人民法院（2008）滬一中刑初字第252號《刑事判決書》認為：被告人馬博智違反中華人民共和國收稅征管法規，偷逃稅款共計76萬余元，其行為已構成偷稅罪，依法應予懲處。公訴機關起訴指控的罪名成立。鑒于馬博智在本案審理過程中已經足額補繳應納稅款，且具有自首情節，故依法可予減輕處罰。判決被告人馬博智犯偷稅罪，判處罰金人民幣200萬元，違法所得予以追繳。

［爭議問題］

本案爭議的焦點是如何在有附加刑的情況下準確理解適用刑法裁量中的減輕處罰。司法實踐中做法不一。一種觀點認為，根據《刑法》第34條的規定，附加刑可以獨立適用，在對被告人適用減輕處罰時，應當在法定刑以下判處刑罰，也就是按法定刑幅度的最低刑以下（不包括本數）的刑期和刑種判處刑罰，當最低法定刑幅度為“處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”的情況下減輕處罰時，對被告人僅判處罰金于法不悖。另一種觀點認為，直接對被告人減輕至單處罰金明顯不符合法律的相關規定。筆者贊同后一種觀點。此時對被告人判處單處罰金的不當之處有兩點：一是以實質的單處罰金替代了并處罰金。在法條規定并處罰金的情況時，無論怎樣適用減輕處罰，都不能單處罰金。并處罰金的基本要求是在適用主刑的前提下附加適用罰金，如果排除主刑而直接處以罰金，則無疑是單處罰金，“皮之不存，毛將焉附”。有附加刑時，免除處罰的正確做法應當是將主刑和附加刑一并免除。因此，對上述情形的正確處理，如果是適用減輕處罰，應當是判處管制刑附加罰金，抑或根據具體案情直接免除處罰。二是以實質的免除處罰替代了減輕處罰，混淆了減輕處罰與免除處罰的區別。取消適用主刑的本質就是免除處罰，而非減輕處罰。即使有附加刑時，也不能認為取消主刑就是減輕處罰，減輕處罰應當是在主刑的范疇內降格處罰，跳出主刑的范疇直接適用附加刑，這種做法違背了減輕處罰的基本原則和要求。

［裁判理由之法理評析］

一、應綜合刑法總則和分則條文的具體規定來指導適用罰金

刑法既在總則中規定了罰金的性質（《刑法》第34條第 1款）、適用方式 （《刑法》第 34條第2款）、裁量標準（《刑法》第 52 條）和繳納方式（《刑法》第 53條），也在分則條文中具體規定了罰金的適用方式。例如，《刑法》第202條、第204條規定的并處罰金，第203條、第208條中的并處或者單處罰金，第325條的可以并處（選處）罰金。具體個案中，能否適用罰金，以及如何適用罰金，不僅要參照刑法總則的規定，還要嚴格依據刑法分則具體條文的要求來決定罰金的適用。脫離刑法分則的規定，單純以刑法總則作為判處罰金的根據，有可能導致最終處理結果不符合刑法分則條文的要求。從刑法理論上講，刑法總則與分則之間的關系是一般與特殊、抽象與具體的關系。總則指導分則，分則是總則所確定的原理原則的具體體現，二者相輔相成。只有把總則和分則緊密結合起來，才能正確地定罪量刑。

在法定刑為主刑并處罰金時，適用減輕處罰還應嚴格遵循罰金的適用原則，也就是依法并處、并處或者單處、選處罰金。最高法院《關于適用財產刑若干問題的規定》第1條對此進行了解釋，刑法規定“并處”沒收財產或者罰金的犯罪，人民法院在對犯罪分子判處主刑的同時，必須依法判處相應的財產刑；刑法規定“可以并處”沒收財產或者罰金的犯罪，人民法院應當根據案件具體情況及犯罪分子的財產狀況，決定是否適用財產刑。該規定的第4條還專門列舉了單處罰金的條件，即犯罪情節較輕，適用單處罰金不致再危害社會并具有特定情形的，可以依法單處罰金。關于第4條的背景，有論者指出，修訂后的刑法分則中不少條文增加了“可以單處罰金”的規定，但司法實踐中，對于犯罪分子適用單處罰金的比例較低，主要原因是刑法沒有明確規定適用單處罰金的條件，審判人員擔心對犯罪分子較多適用單處罰金會被指責為“以罰買刑”而不敢適用。為此，《規定》第4條對適用單處罰金條件作出明確規定。可見，第4條針對的是單處罰金的情況，而非并處罰金的情況，即如何根據案件具體情況適用單處罰金。根據司法實踐的一般做法，當主刑減輕適用下一個法定刑幅度的刑罰時，附加刑（主要指財產刑）原則上應當一并減輕適用下一個法定刑幅度中明確規定的附加刑，但適用原法定刑幅度中的附加刑實際上對被告人有利的除外。如果下一個法定刑幅度中沒有規定附加刑的，不能仍然適用原法定刑幅度規定的附加刑。如果主刑減輕至適用法條沒有規定的拘役或管制刑的，應當依據本罪的最低法定刑幅度中有無附加刑的規定，決定是否判處附加刑。

二、應嚴格區分減輕處罰與免除處罰

減輕處罰的法律依據是《刑法》第63條關于減輕處罰的規定、第67條關于自首的規定、第68條關于立功的規定。第63條是對減輕處罰的原則性規定，以及在特殊情況下如何適用減輕處罰。概括而言，減輕處罰具有兩方面的成立要件：一是減輕處罰必須依法進行，即在具有刑法規定的減輕處罰情節的，才可以減輕處罰，酌定從寬情節不能成為減輕處罰的依據。二是減輕處罰是在法定刑以下判處刑罰。最高法院《關于如何理解和掌握“在法定刑以下減輕”處罰問題的答復》對如何理解適用在法定刑以下判處刑罰作出了具體說明。這里所說的“法定刑”，是指根據被告人所犯罪行的輕重，應當分別適用的刑法（包括全國人大常委會的有關“決定”和“補充規定”）規定的不同條款或者相應的量刑幅度。具體來說，如果所犯罪行的刑罰，分別規定有幾條或幾款時，即以其罪行應當適用的條或款作為 “法定刑”；如果只有單一的量刑幅度，即以此為“法定刑”。除正確理解“法定刑”之外，還應注意，“減輕”與“從輕”是有區別的，在同一法定刑幅度中使用較輕的刑種或者較低的刑期，是“從輕處罰”，不是“減輕處罰”。在法定刑以下減輕處罰，應是指低于法定刑幅度中的最低處罰。該答復明確指出了減輕處罰與從輕處罰的區別，減輕處罰的要義是處以低于法定刑幅度中的最低處罰的刑種或刑期。

從司法實踐的情況來看，如何理解適用減輕處罰還是存在一些爭議：一是在法定刑為最低一檔的量刑幅度時，能否適用減輕處罰，如果能適用應如何適用？二是在法定刑為主刑并處罰金時，如何準確適用減輕處罰？適用減輕處罰應嚴格遵循減輕處罰“降格”處罰的原則，也就是降一格處罰或跳一格減輕處罰，但是絕非免除處罰。刑法總則雖然沒有專門條文規定免除處罰，但在從犯、脅從犯、自首、立功等刑法條文中均涉及到免除處罰的運用。免除處罰，顧名思義就是免予處以一切刑罰，包括主刑和附加刑。減輕處罰與免除處罰的區別在于，在減輕了刑罰之后仍然要適用一定的刑罰；而免除處罰則是不適用任何刑罰。根據司法實踐的一般做法，如果同一條文中有幾個法定刑幅度時，減輕處罰一般應理解為在下一個法定刑幅度內判處刑罰，也就是通常所說的“降一格”處罰。如果適用下一個法定刑幅度的最低刑仍顯刑罰過重的，經審理案件的人民法院審判委員會討論決定，可以繼續選擇再下一個法定刑幅度處罰，也就是通常所說的“跳格”處罰。如果法條明確規定的下一個或再下一個法定刑幅度的最低刑是6個月有期徒刑的，可以判處法條沒有規定的拘役或者管制，但不能免除處罰。以偷稅罪為例，《刑法》第201條設置了兩個量刑幅度，如果偷稅行為應適用的法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金數額1倍以上5倍以下罰金的，可以減輕處罰至下一量刑幅度3年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數額1倍以上5倍以下罰金；如果偷稅行為應適用的法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數額1倍以上5倍以下罰金的，則能否適用減輕處罰？如果能適用，應該如何適用？筆者認為，在法定刑為最低量刑幅度，且該量刑幅度已經包括6個月有期徒刑及拘役，并處罰金的情況時，仍然有刑罰可減，即減至該法條沒有規定的管制。根據案件情況，在有可減輕處罰的法定從寬情節時，可將主刑減輕為管制，但是決不能免除處罰主刑，而直接處以附加刑。

三、并處罰金無主刑可減時的司法操作與立法改進

所謂并處罰金無主刑可減，是指根據刑法條文，某罪名的法定最低刑包括了管制，且并處罰金，如果具有法定減輕處罰情節時，將面臨主刑無刑可減的問題。例如，《刑法》第363條規定的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，最低一檔的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，如果行為人具有法定減輕處罰情節的，司法機關對其將無法減輕至更低檔次的主刑。對這一問題，目前只能予以部分解決。如果無法適用減輕處罰的，司法機關可考慮選擇適用從輕處罰或者免除處罰。因為，根據刑法總則關于從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的相關規定，大多是將從輕處罰、減輕處罰、免除處罰一并規定，由司法機關“擇其一而適用”，或者是將從輕處罰、減輕處罰“擇其一而適用”，或者是將減輕處罰、免除處罰“擇其一而適用”。如果遇到無主刑可減的，司法機關可根據具體案情考慮適用從輕處罰或免除處罰，從而將該問題予以歸避。當然，這只是司法操作層面的權宜之計，如遇到只能適用減輕處罰的情形時，則無法解決該問題。例如，行為人觸犯了《刑法》第363條規定的傳播淫穢物品牟利罪，依據最高法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》符合最低一檔的法定刑，同時該行為人又是中止犯，且造成損害，又依《刑法》第24條的規定，應當減輕處罰的，司法機關客觀上無法減輕至更低一檔的主刑。因此，對并處罰金無主刑可減的情況，要從根本上解決問題，只有建議修改刑事立法，對僅有減輕處罰的規定，要增加選處從輕處罰或者免除處罰。

*上海市人民檢察院第一分院法律政策研究室副主任，法學博士［200052］