關于死刑二審量刑答辯程序的幾點思考

文◎余秀華

關于死刑二審量刑答辯程序的幾點思考

文◎余秀華*

死刑案件和其他普通刑事案件一樣，發(fā)生錯案的可能性始終是存在的。有人統(tǒng)計美國在1977年至2000年間，共有6208人因被判處死刑投入監(jiān)獄，其中2312人通過上訴法院的判決、復審或減刑擺脫了死刑。還有人統(tǒng)計，自1973年至1975年，美國每執(zhí)行7至8名死刑犯，就有一名無辜者；自1973年至2002年1月第一個周，全美有99名死刑犯被證明是無辜的。［1］從媒體報道上不難看出我國也存在一些錯案。影響較大的有云南的杜培武案件，湖北的佘祥林案件，山西的郝金安案件等。死刑案件的審理受人類認識能力的限制，錯案不能完全避免，但完全可以設立更加科學的程序和規(guī)則減少錯案的發(fā)生。筆者認為，目前的死刑二審缺少獨立的量刑答辯程序，基于對生命權的尊重，最大限度減少上訴人被錯判的可能性，本文對死刑二審量刑答辯程序進行一些探討。

一、如何設立死刑二審量刑答辯程序

我國刑事訴訟法及相關司法解釋對死刑二審量刑程序沒有規(guī)定，這種立法上的現(xiàn)狀導致在司法實踐中沒有關于死刑二審量刑的法定程序可以遵循。如何設立量刑答辯程序、特別是死刑二審量刑答辯程序，從地方司法機關到中央司法機關都積極在理論上進行探討、實踐中進行摸索。2009年4月，河南省檢、法兩院與司法廳有關部門制定了 《關于在死刑二審案件開庭審理過程中實行量刑答辯的實施辦法 （試行）》；2009年5月，云南省檢、法兩院與司法廳聯(lián)合下發(fā)了《關于量刑納入法庭審理程序試點工作會議紀要》；同年6月1日，最高人民法院出臺了 《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》，并決定在全國開展量刑規(guī)范化試點工作。今年6月4日，河南省首例死刑二審案件量刑答辯庭在新鄉(xiāng)市中級人民法院開庭審理，把法庭辯論階段分為對犯罪事實、定罪的辯論和對量刑的辯論兩個部分。從庭審的效果看，這次在死刑二審案件審理中嘗試量刑答辯得到了社會各界的認可與支持，取得了良好的法律效果。筆者結合河南實踐和各地模式，認為設立死刑二審量刑答辯程序可以從以下幾個方面考慮：首先死刑二審庭審量刑答辯程序指死刑二審庭審過程中，控方、辯方、附帶民事訴訟原告方就上訴人是否應當判處死刑以及具體應當判處何種刑罰進行專門辯論的訴訟活動。設立該程序的出發(fā)點是為了進一步規(guī)范法官量刑的自由裁量權，促使二審裁判更加公開、公正。所有開庭審理的死刑二審案件，原則上均應進行量刑答辯，但控辯雙方對案件事實、證據(jù)、定性存在較大爭議的和合議庭認為其他不宜施行量刑答辯的不實行量刑答辯。其次死刑二審庭審量刑答辯放在法庭辯論階段，控辨雙方以及附帶民事訴訟原告方對案件事實、證據(jù)、定性辯論后，進入量刑答辯環(huán)節(jié)。庭審量刑辯論過程中，控辨雙方和附帶民事訴訟原告方可對一審量刑是否適當發(fā)表意見和看法，提出其認為適當?shù)木唧w量刑建議或請求，并闡明理由。答辯的順序一般先是由控方根據(jù)上訴人的犯罪事實、相關罪名的法定量刑范圍和上訴人的犯罪動機、目的、手段等量刑情節(jié)提出具體量刑建議。三是量刑建議應當包括上訴人基本情況、刑法分則關于該上訴人涉嫌犯罪行為的法定量刑幅度、上訴人是否具有法定、酌定量刑情節(jié)、建議法院對上訴人處以刑罰的種類和執(zhí)行方式，并列明相應證據(jù)和理由。上訴人犯有數(shù)罪的，對指控的各罪分別提出量刑建議；共同犯罪案件，根據(jù)上訴人在共同犯罪中的地位、作用以及應當承擔的刑事責任分別提出量刑建議。檢察機關對上訴人進行量刑評估應當全面考慮影響量刑的因素，評估量刑情節(jié)時，遵循法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)，“應當情節(jié)”優(yōu)于“可以情節(jié)”，案中情節(jié)優(yōu)于案外情節(jié)。案中存在多個同向或法定量刑情節(jié)并存時，每個量刑情節(jié)應當?shù)玫綄嶋H評價，并在此基礎上進行綜合評估。四是辯方針對控方量刑建議進行答辯，向法庭提出所有有利于上訴人的量刑情節(jié)，對控方提交的不利于上訴人的量刑情節(jié)加以反駁和辯論，同時提出辯方認為合理的量刑請求。附帶民事訴訟原告人上訴并參加庭審的，其本人或代理人可以在控方提出量刑建議后，對量刑發(fā)表意見。法官就控方、辯方、附帶民事訴訟原告方在量刑意見上存在的差異，組織上述三方在法庭上進行充分辯論，必要時可以進行二輪答辯。五是控辨雙方及附帶民事訴訟原告方可以放棄量刑建議或請求權，也可以對原提出的量刑建議或請求在法庭辯論終結前進行修正，但最多不能超過兩次。合議庭在評議時應充分重視量刑答辯程序中控辨雙方及附帶民事訴訟原告方提出的量刑建議和請求，并將其作為合議庭評議的一項重要內(nèi)容，在裁判文書中載明并進行論述。［2］

二、死刑二審量刑答辯的證據(jù)范圍和重點

死刑二審的量刑答辯程序中，控方、辯方、附帶民事訴訟方可以提供一切與量刑有關的證據(jù)。筆者認為量刑證據(jù)包括自首、立功、品格、有無前科、平常表現(xiàn)、社會評價、家庭環(huán)境、學校教育、犯罪目的和動機、被害人過錯、被害人寬恕、犯罪后表現(xiàn)、犯罪手段是否殘忍、犯罪社會危害性、被告人有無犯罪記錄、甚至包括引起媒體關注度和社會恐慌程度等證據(jù)。非法取得的證據(jù)、與定罪無關的證據(jù)、會引起法官偏見的證據(jù)在定罪程序中被禁止提出，但應當允許在量刑程序中提出。美國聯(lián)邦最高法院通過一系列判例確認，定罪階段被排除的信息資料，如傳聞或歧視的證據(jù)可能在量刑階段被采用，品格證據(jù)也構成了量刑酌定因素的主要內(nèi)容。［3］檢察機關在拿出具體量刑建議時，要準確把握“少殺、慎殺”的刑事政策，認真審查與量刑有關的任何事實和證據(jù)。辯護方可以根據(jù)控方指控內(nèi)容，從自己角度闡述有利于從輕量刑的觀點。筆者認為可以把答辯重點放在以下幾個方面：

（一）是否成立自首和立功

自首和立功是死刑二審量刑中較常見的兩種法定從寬處罰情節(jié)，也是控辨雙方容易產(chǎn)生分歧的情節(jié)。

檢察機關在認定自首時應當注意：一是自動投案。可以從投案的時間、投案的自動性、投案對象、投案主體四方面來把握。二是如實供述。未供述真實身份不應認定為如實供述，同時要注意個體對自己行為的認識不影響如實供述的成立。檢察機關在量刑答辯時要注意自首與坦白的區(qū)別，對于犯罪事實、犯罪人未被發(fā)現(xiàn)時的自首，應當予以充分考慮；對于其他情形的自首，在綜合分析后要看從重因素和從輕因素哪方面更突出一些，對于從重因素突出的，可以依法提出適用死刑的意見，對從輕因素更突出的，則應依法體現(xiàn)從寬。對于具有累犯等人身危險性的犯罪，利用自首規(guī)避法律制裁的，要從嚴掌握自首情節(jié)。反之，對于沒有犯罪劣跡記錄的人實施的突發(fā)性犯罪，具有一定的自首特征，即使自首不成立，也可以作為酌定情節(jié)予以考慮，原則上也可從寬。

立功主要有兩種情形，揭發(fā)他人的犯罪行為并經(jīng)查證屬實和提供重要線索使偵查機關從而得以偵破其他案件。除此之外，協(xié)助司法機關緝捕其他罪犯；犯罪人在羈押期間，遇有其他在押犯自殺、脫逃或者其他嚴重破壞監(jiān)視行為，及時向看守人員報告；遇有自然災害、意外事故奮不顧身加以排除等情形也應視為立功。檢察機關對于具有立功情節(jié)的上訴人是否提出從寬量刑的建議，主要看立功效果如何、能否將功贖罪。如果被告人罪行極其嚴重，只有一般立功表現(xiàn)，功不足以贖罪的，可不予從輕處罰。黑社會性質(zhì)組織犯罪的首要分子、毒品犯罪中的毒梟一般掌握較多的犯罪線索，有的為了為逃避法律制裁事先留有后路，他們檢舉揭發(fā)與其犯罪有關聯(lián)的人或事即使構成重大立功，從輕處罰也應從嚴掌握。被告人親屬為了使被告人得到從輕處罰，檢舉、揭發(fā)他人犯罪或者協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪人，客觀上對打擊犯罪有利，這種情形雖不能認定被告人具有立功表現(xiàn)，但也可酌情從寬處罰。而對于被告人親屬采取嚴重違反監(jiān)規(guī)甚至通過行賄幫助或串通被告人立功的，則不應當認定為立功。

（二）被害人是否存在過錯

被害人過錯的情況多種多樣，對死刑二審的量刑影響應有所區(qū)別。被害人過錯分類很多，按嚴重程度可分為嚴重過錯和一般過錯，嚴重過錯對量刑的影響比一般過錯大；按性質(zhì)可分為為法律上的過錯、道德上的過錯及習慣上的過錯，這三種過錯對死刑二審量刑的影響應依次減少。在死刑案件的被害人過錯認定上應當比一般刑事案件更加嚴格。在量刑答辯的過程中要區(qū)分被害人過錯的性質(zhì)和程度，只有當被害人有 “明顯”過錯，嚴重地侵害犯罪行為人合法權益的行為，才能影響對死刑二審被告的量刑。如果被害人的過錯責任很輕微，尚不足以對上訴人犯罪行為的主觀原因、行為方式和手段產(chǎn)生影響，犯罪行為完全是由上訴人的主觀惡性所致，對上訴人量刑時，一般不應考慮被害人的過錯責任。如果被害人過錯責任明顯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑危鸵⒁饪紤]被害人的過錯責任，不建議對上訴人判處死刑立即執(zhí)行。對于當事人雙方都有過錯的，應當分清雙方過錯的大小，并結合被告人的作案手段、社會危害后果等各種情節(jié)綜合考慮。可以說，被害人的過錯程度直接影響上訴人的刑事責任，在被害人負有一定責任的情況下，上訴人的刑事責任可以因之而減輕，對其處罰也應隨之減輕。筆者認為立法上可以把被害人過錯分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。如被害人法律上有重大過錯、嚴重暴力侵害被告人及其近親屬、嚴重違背社會公共利益和善良風俗的，在刑法總則中明確規(guī)定“可以從輕或減輕處罰”，使其成為法定量刑情節(jié)。對違背倫理道德的一般過錯或違反習慣的一般過錯，作為酌定量刑情節(jié)交由法官自由裁量。

（三）雙方當事人是否達成和解協(xié)議

實踐中，當事人和解確實對死刑二審量刑有著重大影響。特別是當二審檢察員和法官的意見在判處死刑立即執(zhí)行與死刑緩期兩年執(zhí)行左右搖擺時，如當事人能夠達成和解協(xié)議，更能堅定二審承辦人改判死緩的信心。而經(jīng)濟賠償是否到位很大程度決定著當事人和解能否達成，從而在社會上容易造成“賠錢免刑”或“拿錢贖刑”的印象。以金錢為媒介的正義出讓，并非人人都能承受，有能力用金錢“消化”罪行的人只能是一部分人。因缺乏金錢能力無法進行適度賠償以求得刑事和解，從而無法避免牢獄之災的人會因此對司法公正產(chǎn)生懷疑，甚至演變?yōu)閷λ痉C關和國家政權的對立。［4］因此死刑案件應當嚴格當事人和解的適用條件，主要把握五條：一是必須是有特定被害人的故意犯罪案件或者有直接被害人的過失犯罪案件；二是必須是犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)真誠認罪悔過、積極賠禮道歉、賠償損失，并已切實履行和解協(xié)議的案件；三是必須是被害方已經(jīng)諒解犯罪嫌疑人、被告人，并且要求或同意對其依法從寬處理的案件；四是必須是事實清楚、證據(jù)確實充分的案件；五是必須是不屬于侵害國家利益、社會公共利益或者不特定多數(shù)人合法權益的刑事案件，不屬于國家工作人員職務犯罪案件。五個條件缺一不可。同時還要注意審查雙方是否出于自愿；是否符合有關法律規(guī)定；是否損害國家、集體和社會公共利益或者其他公民的合法權益以及是否違背社會公德。要堅決防止調(diào)解后一味從寬、以錢贖刑等不嚴格執(zhí)法的情況。［5］目前情況下，當事人和解對量刑的影響無法用數(shù)學公式來描述，死刑二審程序中如何把握當事人和解對量刑的影響是一項政策性很強也很難把握的工作。死刑二審量刑答辯的過程中檢察機關要善于通過和解處理化解矛盾，又要防止突破法律一味地去搞和解，或把和解作為不依法辦案的“遮羞布”。控辨雙方可以有針對性、有重點的辯論，證明己方提出的觀點或反駁對方意見，使法官充分了解各種量刑證據(jù)，確保正確適用死刑，維護穩(wěn)定團結的良好環(huán)境。

三、探討死刑二審量刑答辯程序要注意的幾個方面

建立死刑二審庭審量刑答辯程序是一項具體而有益的探索，在可能判處死刑的案件二審審理中，量刑答辯程序不僅有助于查明案情，激發(fā)法官量刑潛力；而且可實現(xiàn)控、辯、審三方平衡，防止權利的獨斷專行和量刑環(huán)節(jié)的腐敗，為同案不同罰等司法不公現(xiàn)象增設了一道新防線。同時也應當看到死刑二審量刑答辯程序也對檢方觀念提出了新的挑戰(zhàn)，筆者認為在探討研究的過程中要注意下幾個方面：

（一）正確把握死刑法律政策

“保留死刑，依法嚴格控制死刑”是黨和國家一貫的刑事政策。死刑政策是由政治、經(jīng)濟、文化、歷史等多種因素所決定的社會問題。檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，立足自身職能，在提出量刑建議和量刑答辯過程中，要正確認識保留死刑和依法嚴格控制死刑的關系，依法嚴格控制死刑適用，以最嚴格的標準和最審慎的態(tài)度確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴重的犯罪分子。通過量刑答辯工作把被告人最關心的量刑問題拿到法庭上展開充分的辯論，落實好檢察環(huán)節(jié)寬嚴相濟刑事司法政策，提高死刑二審量刑的透明度，切實加大對死刑二審量刑環(huán)節(jié)的監(jiān)督力度。

（二）理性追求量刑精確化

死刑二審庭審量刑是社會科學，不是精確的自然科學。量刑在每個個案中都表現(xiàn)出不同的考慮因素，有些因素需要法官主觀判斷和自由裁量。設立死刑二審量刑答辯程序后，法官自由裁量權的使用也很難做到絕對精確。對量刑精確化的追求必須把握合理的度，有學者和司法實務者對數(shù)學量刑方法、電腦量刑方法進行長期研究，過于精細的量刑不但不現(xiàn)實，還可能帶來相反的后果。考慮我國是一個幅員遼闊的多民族國家，各地經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡的國情，可以充分發(fā)揮各地法院的主觀能動性，允許有條件的省級人民法院根據(jù)當?shù)貙徟袑嶋H制定死刑二審量刑實施細則。《上海法院量刑指南——總則(試行)》［6］和 《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一》［7］為我國死刑二審量刑精確化的建立和完善提供了思路。設立和完善死刑二審量刑答辯程序，有必要考慮長期工作在一線的法官們量刑思維的差異性，認真研究法官的量刑思維規(guī)律，使之早日轉化相對具體量刑標準。量刑標準既不能過于機械，也不能過于寬松；過于機械難以適應復雜多變的社會情況，過于寬松容易造成權利濫用，要適度賦予法官自由裁量權。在死刑二審量刑標準的制定上可以模仿《刑法》制定方式，分為總則和分則。總則概括性的規(guī)定死刑二審案件中應當判處死刑的一般條件，分則可根據(jù)不同罪名并結合司法實踐中遇到的情況予以細化。

（三）控制可能存在的風險

死刑案件多發(fā)生在文化水平較低的群體中，被害方家屬受中國傳統(tǒng)而又樸素的殺人償命思想影響，要求判處上訴人死刑立即執(zhí)行的情緒一般很強烈。不少被害方家屬不能理解“寬嚴相濟”和“少殺慎殺”的刑事政策，不能接受檢察機關在法庭上出示對上訴人有利的證據(jù)，更不能接受提出的判處死刑緩期兩年執(zhí)行的量刑建議。檢察機關如何在法庭上恰當表述量刑建議，并不引起被害方家屬不滿是個難題。實踐中有一種較好的做法，檢察機關認為應當判處死刑緩期兩年執(zhí)行的，為避免附帶民事訴訟原告方產(chǎn)生對抗情緒，出庭檢察員可表述為提請法庭依法判決；檢察機關認為應當判處死刑立即執(zhí)行的，可直截了當?shù)靥嵴埛ㄍゾS持一審死刑立即執(zhí)行的判決。這樣檢察機關既能明白的向法庭表明自己的量刑意見，又能夠避免與被害方家屬的正面沖突。檢察機關在死刑二審庭審中提出量刑建議前，要注意做好給被害方家屬釋法析理的工作，向其解釋相關法律法規(guī)，宣傳“寬嚴相濟”和“少殺慎殺”的刑事政策，從根本上做通被害方家屬的思想工作，做到辦理一案穩(wěn)定一片，最大可能地瓦解、消除和減少社會對立，最大限度地化消極因素為積極因素，維護社會和諧發(fā)展。

（四）充分發(fā)揮控制死刑的功能

控制死刑是設立死刑二審量刑答辯程序的重要功能。目前，世界上已有70多個國家廢除了死刑；有20多個國家雖在立法上保留死刑，但通過嚴格的程序控制，已10年以上沒有執(zhí)行死刑；美國、日本等國家雖然執(zhí)行死刑，但每年不過十幾個，印度也只有幾十個。在我國設立死刑二審量刑答辯程序與國際社會減少和控制死刑的趨勢一致。我國刑罰有特殊預防和一般預防的功能。死刑是刑罰的一種，其適用應當體現(xiàn)刑罰的功能。判斷上訴人是否適用死刑，就是判斷被告人主觀惡性是否很深、人身危險性是否很大、有無再犯可能性的過程。在死刑二審量刑答辯的過程中，要認識到判處上訴人死刑不是刑罰的目的，而是消除再犯危險性的必要選擇，要判斷對上訴人判處死刑是否符合罪責刑相一致的原則，以及能否起到警示和震懾潛在犯罪人的作用，這樣才能充分發(fā)揮死刑二審量刑答辯程序?qū)λ佬痰目刂谱饔谩?/p>

綜上所述，沒有科學量刑程序的狀態(tài)下，死刑二審量刑在追求正義時可能會滑向缺乏理性的裁判，導致死刑二審訴訟的糾錯功能和保障功能受損。完善死刑二審量刑答辯程序無疑能夠強化死刑二審程序的把關作用，具有糾偏扶正、維護社會穩(wěn)定的積極意義。在當前經(jīng)濟形勢遇到暫時困難，利益訴求的日益多樣和社會成員心態(tài)日益復雜的情況下，辦理死刑二審業(yè)務的檢察官應站在講政治的高度增強大局意識，積極支持與正確引導死刑二審案件開庭審理過程中實行量刑答辯的改革。筆者在此提出一些淺薄的看法，觀點或有偏頗，不當之處還有待各位專家學者批評和斧正。

注釋：

［1］胡常龍：《論程序正義視域中死刑案件二審開庭問題》，載《法學論壇》2008年第2期。

［2］河南省高級人民法院刑三庭關于在死刑二審案件開庭審理過程中實行量刑答辯的實施辦法。

［3］程進飛：《美國死刑量刑程序?qū)ξ覈膯⑹尽罚d《鄭州航空工業(yè)管理學院學報》2008年第6期。

［4］2007年4月賀恒揚副檢察長在河南省檢察機關貫徹寬嚴相濟刑事司法政策工作座談會上的講話。

［5］2008年3月賀恒揚副檢察長在河南省檢察機關公訴部門重（死）刑案件辦案質(zhì)量座談會上講話。

［6］滬高法［2005］83號《上海法院量刑指南——總則(試行)》。

［7］滬高法［2007］213號《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一》。

*河南省人民檢察院［450004］