網絡小說的刑法保護

文◎洪文光

網絡小說的刑法保護

文◎洪文光*

在涉及侵犯著作權的案件中，文學作品的權利人起訴實體書盜版商的案例數不勝數，但網絡文學作品的權利人起訴盜版網站的情形卻相對較少，因為非法轉載網絡小說而被判處刑罰的案例更是少見，而云霄閣案正是其中之一。作為因網絡盜版被判有罪的第一案，云霄閣案為反網絡盜版開創了一個新的起點。

一、云霄閣案案情簡介

全國首例網絡文學侵權案的案情如下：被告人姚國祥、劉開山于2004年1月1日在互聯網上開辦云霄閣網站后，采用軟件通過互聯網從“起點”中文網等網站下載電子書籍，粘貼到云霄閣網站上供互聯網用戶在線瀏覽，并通過網站鏈接廣告從中獲利7－8萬元。2008年10月30日，福建省莆田市涵江區人民法院判決認定，云霄閣網站兩負責人在未經著作權人許可的情況下，擅自復制傳播“起點”中文網擁有版權的1339部網絡文學原創作品，構成侵犯著作權罪，一審判處兩被告有期徒刑一年半，各處罰金10萬元。2008年12月24日，莆田市中級人民法院維持了原審判決，云霄閣案最終塵埃落定。

雖然本案證據確鑿，適用法律正確，但是大多數網民對于該判決卻并不滿意，更多網民對云霄閣網站充滿同情，認為“起點”網等授權網站是本案的始作俑者。然而，云霄閣侵犯了“起點”網等網站的信息網絡傳播權卻是不爭的事實。

二、云霄閣網站的侵權本質

在介紹云霄閣案之前，筆者先簡要介紹一下網絡文學的發展概況。我國的網絡文學出現于1997年，載體包括論壇和文學網站。2003年“起點”中文網推行付費閱讀制度（VIP制度），將網絡文學推向發展的“快車道”。以“起點”網為例，讀者付費閱讀一本百萬字的網絡小說，一般需付費十元以上，作者可以從用戶付費額中享有一半以上的提成，而“起點”網擁有數千萬的注冊用戶，千余本點擊量超過百萬的小說，作者與“起點”網也因此獲利不菲。

伴隨網絡廣告的飛速發展，廣告收入已經成為網站的主要收入來源之一，而廣告投放的價格與網站的點擊量（或日IP數）成正比，如果網站的人氣足夠高，僅靠出售廣告位就足以維持網站的生存與發展。雖然網絡小說的價格要遠低于實體小說，但能夠承擔閱讀成本的讀者數量極少，網絡小說的盜版網站在這種情況下應運而生，而云霄閣正是其中的代表之一。

網絡小說的盜版又稱盜貼，意指未經它人許可，盜用它人的網絡文學作品。盜貼網站的侵權模式如下：網站在未經作者或授權網站允許的情況下，采用各種技術手段從”起點”網等授權網站轉載熱門小說，并將小說“免費”提供給讀者，依靠讀者點擊網頁時所產生的廣告點擊率獲得廣告收入。可見，盜貼網站已經不同于一般的盜版，它并不是靠直接出賣“網絡版”的小說獲利，而是依賴網民高額點擊量所附生的廣告收入來維持生存，這也是為什么多數盜貼網站的強制彈出窗口泛濫成災。

很明顯，盜貼網站侵犯了作者與授權網站對于作品的信息網絡傳播權。以小說《佛本是道》為例，該小說首發是在“起點”中文網，其它網站未經“起點”網的許可不得轉載該小說。云霄閣非法轉載該小說的行為不僅降低了“起點”網的讀者數量，更直接影響到了作者與“起點”網的收入。目前，“起點”網站的初級閱讀收費標準是3分／千字，十萬的付費點擊量，對于“起點”網來說相當于近萬元的收入。由于盜貼網站的收入來源以網絡廣告為主，而目前的網絡廣告支付標準較低，以門檻價格2元／千人印象為準，十萬的點擊量只能換來不到百元的廣告收入。因此，增加侵權小說的數量，加快非法轉載的速度，也就成為盜貼網站擴大收入的主要方法，而這恰恰又加劇了對于授權網站的權利侵害。

三、處罰盜貼網站的刑法依據

我國《刑法》第217條對于侵犯著作權罪作出了規定：以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，………（一）未經著作權人許可，復制發行其文字作品，音樂，電影，電視，錄像作品，計算機軟件及其他作品的………。從構成要件分析以上條文，可以證明盜貼行為是適宜于本罪名的。

對于本罪的主觀方面——以營利為目的。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》[法釋（2004）19號]（以下簡稱兩高《解釋》）中規定：以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形，屬于 《刑法》第217條規定的“以營利為目的”。

對于本罪的客觀方面——違法所得數額與嚴重情節，兩高《解釋》中規定：違法所得數額在三萬元以上的，屬于“違法所得數額較大”………非法經營數額在五萬元以上的、復制品數量合計一千張（份）以上的屬于 “有其他嚴重情節”。在2007年4月5日的 《解釋（二）》中則進一步降低了入罪的門檻：復制品數量合計在500張（份）以上的，屬于“有其他嚴重情節”；復制品數量在2500張（份）以上的，屬于“有其他特別嚴重情節”。

對于本罪的犯罪對象，兩高解釋規定：通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為《刑法》第217條規定的“復制發行”。而兩高《解釋（二）》中則規定：《刑法》第217條侵犯著作權罪中的“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。很顯然，非法轉載網絡小說也是屬于本罪名中的“復制發行”。

綜合以上條文及相關司法解釋，云霄閣網站未經著作權人許可，非法轉載小說1339部，通過網站鏈接廣告非法獲利7－8萬元，已經達到了侵犯著作權罪的入罪標準，其網站負責人理應受到刑罰的懲處。

四、本案所遺留的刑法問題

雖然法院對云霄閣案定性正確，量刑得當，但本案作為第一例對盜貼者判處刑罰的案件 （目前也是惟一一件），本案審判前后所暴露的法律與社會問題值得學者反思。

首先，嚴重情節應當包含其它標準。如筆者上文分析，盜貼網站每因廣告獲利一元，授權網站也就相應損失數百元。盜貼網站三萬元的違法所得數額，卻相當于授權網站數百萬元的損失。以違法所得數額作為入罪標準，實易縱容犯罪。從復制品數量角度考慮，雖然目前的盜貼網站規模不一，但為了最大程度的提高點擊量，網站非法轉載小說的數量很少有低于500本的，但經營規模卻相差極遠。大的網站，如“快眼看書網”,在國內網站中排在第298名。小的網站，如 “TXT小說網”,排第11199名（數據來源于2009年10月18日中國網站排名網）。雖然排名懸殊，但非法轉載的小說數量都已經超過千本，嚴格依照復制品數量，則幾乎所有的盜貼網站都應被處刑。筆者認為，可以將小說的下載次數作為定罪量刑的依據，計算方式:下載次數=總點擊數/總網頁數。它將盜貼網站侵權復制品的數量與非法經營數額相結合，可以綜合反映出盜貼網站對權利人所造成的損害。

其次，判決并沒有獲得廣泛的民意支持。事實上，自付費閱讀制度產生后，盜貼網站也就相伴而生。雖然云霄閣屬于較大的盜貼網站，更易受到著作權人的注意，但是在此之前，已經存在一些同等侵權規模的網站，它們所受到的處罰至多是沒收服務器，責令關閉網站，云霄閣因此而獲刑恐怕是大多數網民始料未及的。此外，由于我國屬于技術后發型國家，對于盜版的處罰向來比較和緩，民眾對于盜版的憎惡之感也遠不如普通的盜竊類犯罪來得深切，對于精神財產的保護意識相對較弱。正因于此，云案發生后，各個小說論壇上對于”起點”網多是口誅筆伐，同情姚某、劉某者大有人在。在全民追求免費共享網絡大餐的背景下，在互聯網道德尚沒有建立起來的今天，如何最大程度的維護授權網站的利益，保護新生的網絡文學，確非一個判決所能改變。

第三，刑罰的有效性大打折扣。云霄閣案的確給盜貼網站敲響了一記警鐘，但作用似乎僅此而已。舊的云霄閣被關站后，新的云霄閣改變域名又“重現江湖”。繼云霄閣后，盜貼網站的數量越來越多，規模越來越大，轉載技術越來越成熟，小說的同步更新速度也越來越快，網絡盜貼與實體盜版結合更加緊密。盜貼搜索引擎的出現，更加方便了盜貼小說的傳播，而授權網站與權利人則選擇了集體沉默。云案判決一年后，盜貼沒有被遏制，反而更加的猖獗，刑罰預防犯罪的功能無從體現。究其原因，從制度上來說，還是在于我國的運動式執法，沒有形成一套長期有效的治理方略。從思想上來說，不重視對于知識產權的保護，則是最為根本的原因。正如李斯特所語“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，只有采取一套長期有效的綜合治理措施，才能做到警鐘長鳴，令盜版者人人自危。

*中國政法大學［100088］