盜竊罪與職務侵占罪辨析

文◎黃曉平

盜竊罪與職務侵占罪辨析

文◎黃曉平*

我國《刑法》第271條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有……”，以職務侵占罪定罪處罰。但實務中部分案件由于主體、行為方式與條件等方面因素，導致在職務侵占罪與盜竊罪之間的定性模糊。

一、兩罪辨析的理論考察

首先，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的財物。它以奪取占有為基本特征，行為對象必須是他人占有的財物，實質表現(xiàn)為侵害他人對財物的占有。而侵占犯罪是以事前占有他人財物為前提，將占有轉變?yōu)榉欠ㄋ小！霸诜欠ㄕ加兴素斘镏凹匆呀?jīng)持有他人的財物，是世界各國和地區(qū)包括我國的刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。……對于職務侵占來說，即使是采用秘密的‘竊取’手段、隱瞞事實真相或虛構事實的‘騙取’手段，也都是將原為自己持有的本單位財物轉變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?因而都屬于侵占行為的范疇?！保?］這里有必要明確占有的含義，因為占有的歸屬，是區(qū)分盜竊罪與職務侵占罪的重要因素。刑法上的占有是人對財物事實上支配、管理的狀態(tài)，它必須是事實的、現(xiàn)實的占有，但并不以實際上掌握財物為必要。“占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)?！保?］它不僅必須從“物理的角度加以考慮”（包括財物的種類、形狀、所處位置、控制的物理手段等），也要從 “規(guī)范的角度即社會生活的一般常識和規(guī)則的角度加以考慮”（如幾個接觸財物者之間的關系等）。［3］所以，判斷某人對財物是否事實上占有，應當根據(jù)社會上一般人的觀念并結合案件的具體情況而定。

其次，從職務侵占罪的立法沿革與立法原意分析。1979年《刑法》沒有規(guī)定職務侵占罪，只有貪污罪的規(guī)定。1995年全國人大常委會頒行的《關于懲治違反公司法犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）第10條規(guī)定，“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司財物，數(shù)額較大的”，定為侵占罪。這里的“職工”是指除董事、監(jiān)事之外的公司經(jīng)理及其他行政管理人員、業(yè)務人員和其他工作人員，可見人員范圍不以從事“組織、監(jiān)督、管理性職務”為限，而是以“有業(yè)務或工作上便利”為已足?，F(xiàn)行刑法吸收了《決定》的有關內容，將罪名由侵占罪改為“職務侵占罪”，主體范圍也有所擴大。將本罪的主體從公司、企業(yè)人員擴大到公司、企業(yè)或者其他單位的人員，包括國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中并未從事公務的非國家工作人員，也可以成為職務侵占罪的行為主體。根據(jù)《刑法》第271條第1款規(guī)定，職務侵占罪是指“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”，但根據(jù)該條第2款的規(guī)定，國家工作人員“有前款行為的”，依照第382條、第383條規(guī)定的貪污罪定罪處罰。

立法演進背后所體現(xiàn)的意圖，是把職務侵占罪從貪污罪中獨立出來，對于公司、企業(yè)、單位人員雖不具有國家工作人員身份但利用職務便利的貪污行為施以懲戒。貪污罪的客觀行為是“利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”，刑法上對職務侵占罪行為方式未作限制，而根據(jù)《刑法》第271條第2款，國家工作人員“有前款行為的”，以貪污罪論，表明職務侵占罪中將單位財物“非法占為己有”的行為包括侵吞、竊取、騙取等行為，司法實踐對此也持相同認識。因此，可以說職務侵占罪規(guī)定的行為是非國家工作人員貪污單位財物的行為。職務侵占罪主體的本質特征應理解為公司、企業(yè)或其他單位中不具有國家工作人員身份的從事職務的人。這里的“職務”，從合目的性的角度作廣義的理解，不僅包括公司、企業(yè)或單位人員所從事的管理、監(jiān)督、經(jīng)營等公務活動（以國家工作人員論的除外），還包括從事一般工作、勞務的，如普通職工、業(yè)務員等。此外，職務侵占罪既然懲治的是非國家工作人員的貪污行為，與貪污罪類似，犯罪行為所侵害的不僅是單位財物所有權，還包括正常廉潔的職務活動，特別是對單位財物的正常職務關系。實質的犯罪論認為，犯罪構成要件符合性的判斷，是從實質上判斷是否存在達到值得科處刑罰的法益侵害，而不能以形式要件的相符為充分。因此，只要基于合法根據(jù)或者授權等，公司、企業(yè)或其他單位人員事實上從事了特定的工作、業(yè)務等，不論其勞動關系的形式如何，都與單位建立了實質的職務關系。其利用該種便利非法占有單位財物的行為，都應以職務侵占罪論處。

二、實務問題的研判

職務侵占罪與盜竊罪在非法占有單位財物的具體方式上可能存在相同之處，即都為秘密竊取，那么二者的區(qū)分關鍵就成為判斷行為人是否有 “利用職務便利”。實務中的疑難問題也通常表現(xiàn)于此。行為人是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，竊取本單位財物，應當定性為“職務侵占罪”還是“盜竊罪”？例如，公司聘用的業(yè)務員在收取貨款的過程中，找借口支開同事而取得公司的貨款；超市的保安利用值班之機，秘密運出并販賣超市的財物；公交車的司機，秘密打開已經(jīng)加鎖封閉的無人售票之投幣箱，獲取營運款，等等。

上述實務問題研判的要點在于，行為人實施的秘密竊取行為，是否利用了職務上的便利？這具體指向行為人與被非法占有財物的關系。一般觀點認為，所謂“利用職務上的便利”，是指“行為人利用自己在單位所具有的一定職務，并因這種職務產生的方便條件，即管理、經(jīng)手本單位財物的便利”［5］，或者說是，“利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利條件”［6］。筆者認為，不論是主管、管理抑或是具體的保管、持有等關系，都應從行為人工作職責的角度作實質判斷，該表面上的關系是否真實、合法。由于案件情狀的復雜多樣，應當結合案發(fā)當時的情形，從行為人的職務身份、職責內容、財物狀況、監(jiān)管措施等方面，判斷行為人是否基于職責范圍內的權限，或者其他合法的根據(jù)，實際地支配、管理本單位的財物。

（一）從“身份”判斷轉變?yōu)椤皩嶋H職責”的判斷

行為人在實施占有行為之前，對單位財物是否負有經(jīng)手、保管的職責，不能單純地以行為人的職務作為判斷依據(jù)。行為人實際合法地持有、管理財物，并不限于在公司、企業(yè)或者其他單位中擔任一定的領導或管理職務（如董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會計等），也并不以單位正式人員、合同工或者臨時工來區(qū)分，而應當視行為人對財物的事實支配狀態(tài)，以及與其職務的關聯(lián)。事實上，這種實際職責的賦予可能存在三種途徑：一是在本單位擔任一定職務，利用主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手財物的權力及方便條件；二是在單位中從事勞務活動而合法保管、持有本單位的財產；三是受單位臨時性委派或授權而合法持有、保管、使用本單位財產。以下通過數(shù)則案例予以具體說明。

［例一］ 2001年11月，周建、張榮光應聘于廈門順通達集裝箱運輸有限公司，擔任集裝箱貨柜司機。2002年1月至6月，周建、張榮光在分別代表順通達公司承運外單位貨物到廈門海天碼頭的路程中，多次采用事先改制集裝箱商業(yè)封志，待貨物裝箱后再予以拆封的方法，竊取貨柜中的部分貨物并販賣。［7］

從實質論的角度出發(fā)，需以“實際職責”為基準，判斷行為人是否享有和利用了實際職責所形成的便利條件。從身份來看，司機只負責實施運輸，對運輸公司的財物沒有管理和經(jīng)手職責。但運輸途中，承運貨物已處于司機的實際占有和支配范圍內，而且從一般社會觀念也可推知，司機對貨物負有保管、看護的義務。因此，運輸過程中司機由于從事業(yè)務工作，實際地承擔了合法持有、保管公司承運貨物的職責。本案中，周建、張榮光是順通達公司聘用的司機，代表順通達公司經(jīng)手承運外單位貨物，合法持有貨物并負有妥善保管的責任，其盜賣貨物構成了“利用職務便利”，應以職務侵占論罪。

［例二］ 被告人張偉系安徽省高爐酒廠車隊駕駛員。2002年11月的一天，張偉駕車到徐州市某銀行為本單位以大額面值人民幣兌換小額面值人民幣后，認為有機可乘，遂與個體出租車司機黃超軍預謀，待其再次出車去銀行兌換時共同竊取其單位現(xiàn)金。二人商量了作案方法，張偉為黃超軍繪制路線圖，并提供自己駕駛的轎車鑰匙。2002年12月18日，高爐酒廠派張偉到徐州換錢，張偉電話告訴黃超軍。當日，張偉與該廠押運人員一同到達徐州，將其駕駛的裝有現(xiàn)金62.5萬元人民幣的轎車停放在徐州市教育學院水安公寓后離開。黃超軍乘隙上前，用張偉事先給其的該車鑰匙打開后備箱，盜走現(xiàn)金人民幣62.5萬元后逃離現(xiàn)場。［8］

本案定罪問題的焦點在于，被告人張偉在非法占有單位公款的行為實施之前，是否具有經(jīng)手保管該筆公款的職責，從而得以利用職務便利進行竊取，抑或是僅僅利用了其熟悉工作環(huán)境、條件的方便條件？本案中，公訴機關和一審法院認為應定盜竊罪，理由是：被告人張偉只是單位司機，根據(jù)其工作性質，不具有對單位公款直接經(jīng)手、管理的職責；案發(fā)前，盡管張偉受單位指派駕車去徐州換錢，但公款單位已另派專人隨車負責押運，所以張偉的工作只是行車往返，并無保管公款的義務；本案的盜竊行為得逞，主要是利用了被告人張偉熟悉工作環(huán)境與條件（如提供轎車鑰匙、路線），了解相關信息（告知出車日期等），并非利用職務便利。相反的辯解意見認為，被告人張偉對所開公車上承載之公款負有保管責任，應以職務侵占定罪。

這里仍然涉及到了“實際職責”的認定問題，這種實際存在的職責不以表面上的身份、職務范圍為限制，而是需要綜合案件情形研判，行為人是否在事實上已經(jīng)合法地控制了該單位財物？如果存在并利用了這一事實關系，行為人將單位財物非法據(jù)為己有，不論其采取的具體手段是竊取或者其他，均構成 “利用職務便利”。與之相對，需要加以辨析的是“利用工作之便”。它一般指熟悉作案環(huán)境與條件，接近他人管理、經(jīng)手的單位財物等便利，與非法占有的單位財物沒有職責上的權限或直接關聯(lián)。

本案中被告人張偉為被害單位在崗司機，駕車至徐州為單位兌換現(xiàn)金系受單位指派，具有接受單位臨時性委派、承擔工作任務的性質；雖然該單位為公款專門配備了隨車押運人員，但從現(xiàn)實狀況看，公款始終置于張偉所駕車輛的后備箱中，并且由其實際掌握鑰匙，押運人員對公款的存取、看護都須由張偉使用鑰匙才能完成，因此張偉與押運人員對隨車公款事實上形成了共同保管的狀態(tài)。并且該事實狀態(tài)系因為其接受單位委派、履行崗位職責而形成，二者存在直接關聯(lián)。因此，本案中被告人張偉勾結單位以外人員盜竊本單位公款，是利用了其實際控制并經(jīng)手保管涉案公款的職務便利，應當以職務侵占罪定罪處罰。

（二）從對涉案財物的處分權限進行考察

如果侵犯之財物系屬于本人經(jīng)管，則行為人利用此種便利秘密竊取，一般表現(xiàn)為“監(jiān)守自盜”，無需克服他人控制、支配的障礙就可實現(xiàn)秘密轉移占有的犯罪目的。反之，如果被侵犯財物不屬于行為人經(jīng)管，即其沒有合法權限持有、管理該財物（即使實際由其控制占有，但由于缺乏合法依據(jù)而不存在職務關聯(lián)，故不牽涉職務侵占），那么行為人想要實現(xiàn)非法占有的意圖，必須采取不為財物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺的、秘密的方法，暗中竊取財物。換言之，此種情形中，盜竊是犯罪得逞的主要方式，使單位財物脫離了有權經(jīng)管人員的占有或者控制。行為人對于被非法占有的單位財物是否有權處分、支配，可以從單位管理制度、監(jiān)管措施等方面判斷，如果不存在類似的具體依據(jù)，也可以由一般社會觀念推知。例如，商店的店主與店員共同管理商店的貨物，店員竊取商店內的商品應成立盜竊罪還是職務侵占罪？在這種情況下，一般認為占有應當屬于上位者（店主），下位者（店員）即使事實上握有財物，也只不過是一種“輔助占有”，無權對財物進行處分。如果店員基于非法目的將財物據(jù)為已有，成立盜竊罪。［9］但這也不能一概而論，假設上位者與下位者之間具有高度的信賴關系，按照常理可認為下位者被授予了一定處分權時，那么其非法占有財物，則構成職務侵占罪。又比如，某公司雇傭搬運工甲、乙二人，從貨車上卸載貨物，期間沒有委派人員監(jiān)督，甲趁無人注意竊取車內小件貨品。那么該期間貨物實際由甲、乙共同保管，二人合法占有了涉案貨物，應屬于職務侵占行為。

［例三］ 被告人吳某在中國建設銀行南通分行（以下簡稱南通建行）營業(yè)部擔任押運員，主要工作職責是負責該營業(yè)部所屬運鈔車的安全保衛(wèi)。2001年6月14日上午7時許，被告人吳某在南通建行城中分行地下金庫負責提款警戒過程中，發(fā)現(xiàn)解款員將一現(xiàn)金包（內裝30萬元人民幣）掉落在運鈔車右車門下方，遂將該現(xiàn)金包撿起放于其通常乘坐的座位旁，后又藏至運鈔車后座底下。當日上午9時，吳某又伺機進入運鈔車，用雨披裹住現(xiàn)金包離開單位。［10］

首先從管理制度來看，本案中被告人吳某系銀行押運員，其工作職責只是擔任運鈔車警戒，防范盜搶等事故，根據(jù)《中國建設銀行押運員守則》、《建行安全保衛(wèi)崗位操作規(guī)程（試行）》等規(guī)章制度，押運員“在押運工作中不準許參與清點、登記、搬運押運物品”，因此對解款員搬運中掉落在金庫內的財物沒有經(jīng)手、保管職責。其次，從當時的環(huán)境、監(jiān)管措施分析，也可以認定掉落的現(xiàn)金包仍屬銀行所有和實際控制?，F(xiàn)金包掉落在金庫庫區(qū)，進出庫區(qū)有嚴格的登記批準制度，庫區(qū)內有閉路錄像監(jiān)控設備，因此屬于金融機構特別監(jiān)管場所，該區(qū)域內的財物均由銀行實際控制。故此，吳某對于所竊財物不具有任何占有、管理、處分的合法權限，其將金庫內現(xiàn)金包移到運鈔車，后采取秘密藏匿、掩蓋的方法將財物轉移，使銀行失去對該財物的控制，符合秘密竊取公共財物的行為特征，構成盜竊罪。

（三）從被侵犯財物的狀況進行檢查

被侵犯的財物本身狀況，也是判斷行為人與財物之間關系的一項重要依據(jù)。這主要是，對單位財物的封口、加鎖等，直接影響關于該財物占有歸屬的認定。行為人基于職務占有某種封緘的包裝物時，是否同時占有了其中的內容物？對此，刑法學界有區(qū)別說、非區(qū)別說、修正區(qū)別說等。區(qū)別說認為，封緘物整體由受托人占有，但內容物為委托人占有；非區(qū)別說則認為，封緘物整體與其中的內容物沒有區(qū)別，性質相同，故均由受托人或者委托人占有；修正區(qū)別說認為，封緘物整體由受托人占有，但內容物由受托人與委托人共同占有。［11］

筆者贊同區(qū)別說觀點。首先，采取封緘、加鎖、加密等措施，顯然意在保護委托人對于其中物品的支配，非經(jīng)委托人及其授權人同意，他人（包括受托人）不得處分該財物。對經(jīng)封緘的財物，委托人仍認為由本人持有，并無放棄、轉讓支配的意思。其次，封緘物整體與內容物存在明顯的區(qū)別，受托人在保管過程中，實際管理和占有該封緘物；但沒有委托人的授權、同意，提供鑰匙、密碼等，受托人不能開封開啟取出內容物，因此，內容物不處于受托人的物理支配范圍。受托人不法取得封緘物，不能認為已經(jīng)占有其中的內容物，僅構成對包裝物整體的侵占，只有進一步開鎖開封將內容物非法據(jù)為己有，才侵害委托人的占有權益，因而構成盜竊罪。

［例四］ 貨主A飼料公司，委托B物流公司從舟山海域的海輪上載進口大豆，運輸?shù)侥暇┑鹊?。B物流公司與C航運公司簽訂《航次租船合同》，再由掛靠在C航運公司的 “浙椒機878號”等多條船進行減載運輸，采用大豆入艙不計重，由貨主封艙，船方原船原交的方式為貨主運載大豆。途中，“浙椒機878號”船主張某等采用不破壞封艙條，解開第一和第二艙蓋連接卸扣及前后小艙蓋螺絲的方法，入艙偷得大豆1200袋約50噸，價值人民幣15萬余元，變賣后得贓款人民幣11萬余元，后案發(fā)。

本案中，“浙椒機878號”船的船主張某掛靠于C航運公司，對外以C航運公司名義，負責完成該公司承接的貨運業(yè)務，因此張某等人應視為C航運公司的職員，代表公司對所承運的貨物負有保管責任?；谶@種職務行為，張某等人在途中秘密竊取大豆據(jù)為已有，似乎當然地是“利用職務便利”，從而構成職務侵占。但本案需要特別注意的是，貨物承運是采取“入艙不計重、由貨主封艙、船方原船原交”的方式，即貨艙封緘，只有貨主同意后才能開封，承運人無權進入艙內、處分貨物。據(jù)此推知，承運人僅對經(jīng)封緘之貨艙整體具有經(jīng)手、保管職責，艙內貨物實際仍然由貨主占有和支配，承運人不能持有和控制。張某等人采用不破壞封艙條，解開第一和第二艙蓋連接卸扣及前后小艙蓋螺絲的方法，秘密進入貨艙竊取貨物，使得被盜貨物在不被（貨主）發(fā)覺的情況下被轉移占有。這里的竊取行為，顯然與張某等人的職責范圍無關，而是利用熟悉船身情況與作案條件、運輸途中無人監(jiān)管便于行動等條件實施盜竊，直接侵害貨主對于艙內貨物的占有，所以應以盜竊罪論處。

注釋：

［1］馮兆蕙：《職務侵占罪司法認定問題探究》，載《河北法學》2008年第9期。

［2］張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第724頁。

［3］參見黎宏：《論財產犯中的占有》，載《中國法學》2009年第1期。

［4］同［2］，第747頁。

［5］周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第三版），人民法院出版社2007年版，第526頁。

［6］同［4］。

［7］參見《人民法院報》2003年12月15日。

［8］參見《人民法院報》2005年3月28日。

［9］參見陳凌：《受托人盜竊集裝箱內貨物該如何定性》，載《中國檢察官》2006年第3期。

［10］參見《人民法院報》2003年1月27日。

［11］同［2］，第726頁。

*北京市人民檢察院第一分院研究室干部，法學碩士［100040］