雇主責任類型化與“雇傭期間”的認定規則

● 李文濤 龍翼飛

雇主責任是一種替代責任，即雇主對雇員在從事雇傭活動中致第三人損害的侵權行為承擔賠償責任。雇傭期間的認定是雇主責任中最核心最具爭議的問題，是雇主責任立法中的難點。英美法和大陸法最新判例規則表明：雇傭期間的認定規則逐漸放寬，雇主責任范圍不斷擴大。這對我國雇主責任的立法和司法產生著重大而深刻的影響。我國各類用人單位（尤其是某些“特殊行業”，如：客運、餐飲、住宿等）如何應對雇主責任范圍的擴大，如何強化對雇員的選任和管理，如何完善雇主責任保險，已經成為目前亟待解決的現實問題。

一、案例的比較分析

案例1：我國北方某市，張三乘坐公交車回家，途中和公交公司售票員李四發生口角后被李四打傷。法院認為，張三受到的損害不是李四的雇傭活動所致，此行為不屬于雇傭期間，公交公司不承擔責任。但是類似的案件，在英美國家有不同的判決結果。

案例2：2004年英國的麥特斯訴波洛克一案中，某夜總會的門童和顧客發生口角。為了報復，該門童在和顧客發生口角后將顧客打傷。雇主夜總會老板認為，門童因個人的報復心理而毆打顧客，該行為顯然不屬于雇傭期間，屬于個人行為，應由門童自己承擔責任。但法院認為，雇員侵權行為和雇傭活動是緊密聯系的，應采取一種泛化的涵義理解雇傭的性質和范圍，最終判定該夜總會老板為其雇員（門童）毆打顧客的行為承擔責任。

上述兩個案例性質相近，但判決結果不同。如果結合英美國家判例中雇傭期間的認定規則，就可以認定案例1中公交公司售票員李四打傷張三的行為和雇傭活動存在緊密聯系，該傷害行為屬于雇傭期間，公交公司應當為其售票員的傷害行為承擔雇主責任。從案例的比較分析可以看出，雇傭期間的認定往往存在爭議。

二、雇主責任的類型

在司法實踐中，雇傭期間的界定沒有一個簡明和可操作的處理規則，如果不對雇主責任進行類型化，法官會從社會政策的角度進行認定，往往導致案件的裁判大相徑庭。缺乏對雇主責任的類型化，或許是英美法無法對雇傭期間的認定提煉出可操作性的具體規則的原因之一。我國也缺乏對雇主責任的類型化研究，對雇主責任的具體區分，可以成為解決界定雇傭期間難題的一種思路。

首先，從雇傭活動的性質和雇傭關系來看。（1）依據雇員對第三人侵權是否屬于特殊侵權，雇主責任可以分為特殊侵權的雇主責任和非特殊侵權（一般侵權）的雇主責任。該區分實益在于，特殊侵權的雇主責任要首先適用特殊侵權規則，雇主要承擔更為嚴格的雇主責任，雇傭期間的認定標準更寬泛，即使雇員為了自己的利益故意侵權甚至犯罪，都不一定能自動免除雇主的責任。如：醫療事故侵權、建筑物侵權、環境污染侵權、施工致人侵權、產品質量侵權的雇主責任等，首先應當適用該特殊侵權規則處理，對受害人進行有效地救濟。丹麥西部高等法院1994年判決的一個案例也說明了這一點：被告馬廄的馬夫清理馬槽時驚了一匹馬，該馬傷害了一個年輕的女孩。馬夫沒有任何意義上的過失，雇主依然承擔了責任。（2）依據雇傭活動的危險程度不同，雇主責任可以分為高度危險作業的雇主責任（包括雇員從事的是高危、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險作業的雇傭活動）和非高度危險作業的雇主責任。該區分實益在于，前者的雇主承擔責任極其嚴格，雇傭期間的認定規則更寬泛，雇主不能將雇傭活動的風險轉移給雇員，英美法上稱之為不可授權轉移的義務。（3）依據雇傭關系的密切程度不同，雇主責任可以分為雇員有人身依附關系的雇主責任和沒有人身依附關系的雇主責任。前者如，勞動關系；后者如，臨時性指示雇員的活動。該區分實益在于，前者的雇主承擔雇主責任的范圍更大，雇傭期間的認定規則更寬泛。

其次，從雇主方面來看。（1）依據雇主是否對第三人負有法定義務，雇主責任可以分為雇主對第三人有法定義務的雇主責任和對第三人沒有法定義務的雇主責任。雇主對第三人有法定義務的，在負有法定義務的范圍內必然對第三人承擔雇主責任，而不能因為雇員在雇傭活動中的個人行為免責。如：對第三人有安全保障義務的經營性單位，包括飯店、賓館、公交公司、鐵路局、航空公司等，這些機構對接受其服務的第三人承擔雇主責任是非常嚴格的，即使雇員為了自己的利益故意損害顧客的利益，雇主依然承擔雇主責任。如：一個旅客將其汽車的鑰匙交給服務人員讓其將車開進旅館的停車庫，然而旅館服務人員開著該車滿城轉悠并造成事故，導致該旅客的汽車和第三方的汽車被損壞，旅館應當對顧客承擔雇主責任，而不能因為雇員為自己利益的行為而免除其法定義務。再如：意大利一家銀行的雇員挪用顧客帳戶的資金用于個人目的，造成顧客損失，銀行應當為雇員的行為承擔雇主責任。該實質原因在于銀行對顧客的資金安全有法定義務，不能因為雇員為自己目的的行為而免責。（2）依據雇主是否在選任、監督、管理上有過錯，雇主責任可以分為雇主有過錯的雇主責任和雇主沒有過錯的雇主責任。該區分實益在于，雇傭期間認定的擴大以及影響雇主和雇員內部的責任分攤。美國有這樣一個案例：某農藥公司剛剛進行了噴灑新的殺蟲劑的作業，有一個員工有點不適應，頭昏腦漲，還惡心，于是主管建議其回家，并問他要不要緊，雇員說不要緊，結果該雇員在獨自駕車回家途中出車禍。法院認為，雇主明知雇員身體不適，而放任其駕車回家導致發生事故，雇主有明顯的過錯，雇員在回家途中撞傷行人的行為屬于雇傭期間，雇主應當承擔雇主責任。

再次，從雇員方面來看。（1）依據雇員是否是為了雇主利益而侵權，雇主責任可以分為為雇主利益的雇主責任和非為雇主利益的雇主責任。為雇主利益的侵權行為一般直接構成雇主責任，即使雇員有故意侵權甚至犯罪行為，依然構成雇主責任。（2）依據雇員是否有故意或重大過失，雇主責任可以分為雇員有過錯的雇主責任和雇員沒有過錯的雇主責任。該區分實益在于，雇主賠償后，是否享有對雇員的追償權。我國司法解釋規定了在雇員有故意或重大過失的情形下和雇主一道對第三人承擔連帶責任的規定。該規定值得商榷，雇員的侵權基于雇傭活動而發生，一般是為了雇主利益，應當由雇主承擔主要的責任，而且雇主對雇員的追償數額也是受到限制的。（3）依據雇員的行為是否是犯罪行為，雇主責任可以分為因雇員犯罪的雇主責任和非因雇員犯罪的雇主責任。在雇員對第三人犯罪的情形下，雇傭期間的認定要結合其他相關的特殊侵權規則進行判斷，有時還要考慮雇主是否可以預見，有時還要基于社會政策進行考量。

再其次，從第三人的角度來看。（1）依據第三人是否受到人身受害，雇主責任還可以分為，存在第三人人身損害的雇主責任和沒有第三人人身損害的雇主責任。存在第三人人身損害的情形時，雇傭期間的認定更為寬泛，甚至可能在侵權行為和雇傭活動沒有密切關系的情況下，雇主基于公平原則予以補償。（2）依據第三人是否有過錯，雇主責任可以分為第三人有過錯的雇主責任和第三人無過錯的雇主責任。該區分實益在于，雇主是否可以向第三人主張抗辯，以減輕或免除責任。第三人知道（或者應當知道）雇主對雇員的行為禁止，而且有機會避開這種禁止行為危險的，但沒有避免的，第三人要承擔相應的責任。

還有一些其他的分類，如依據行業或產業的不同，雇主責任可以在各個不同的行業中進行更具體的區分。建筑行業、廣告行業、餐飲行業、化工行業的雇主責任等，可根據各個行業的不同特點，更具體細致地認定雇傭期間的范圍。

三、雇傭期間的認定規則

在雇主責任類型化的基礎上，進行雇傭期間的認定，能更具體更妥當地得出結論。薩爾姆德提出了兩個標準：一是得到雇主授權的錯誤行為；二是用錯誤的方式或者以沒有得到授權的方式從事雇主授權從事的行為。符合這兩個標準的雇員對第三人的侵權行為都屬于雇傭期間，由雇主承擔責任。但是薩爾姆德的標準在實踐中無法操作，如何區分采取未授權方式從事經過授權的行為和從事獨立的個人行為往往是非常模糊的。在具體認定中，可以適用以下規則：

其一，雇主責任類型化規則。出現雇員在雇傭活動中對第三人侵權的情形時，首先判斷該雇主責任屬于哪一個類型，是否存在特殊的規定。

其二，為雇主利益規則。如果雇員的侵權行為是為了雇主的利益，則一般可以認定該行為屬于雇傭期間，雇主責任成立，即使雇員的行為方式超越了雇主的授權。該標準也是雇主責任重要的法理基礎之一。

其三，緊密聯系規則。如果雇員的侵權行為和雇傭有緊密的聯系，也可以視為屬于雇傭期間，由雇主承擔責任。最典型的是雇員利用雇傭機會或條件實施的侵權行為，甚至犯罪行為。這是最近英美判例法確立的重要規則。

其四，保護受害人規則。認定雇員的行為是否屬于雇傭期間的很重要的一個因素是對受害人的保護，尤其是保護遭受了人身傷害的第三人，雇傭期間的認定可以作出更寬泛的解釋，甚至可以基于公平原則補償。因為雇主責任最根本的立法理由在于為受害的第三人提供有效的救濟。

其五，雇傭期間推定規則。為充分保護受害人利益，受害人在外觀上認為雇員的行為屬于雇傭期間時或者認定雇傭期間存疑時，可以直接認定屬于雇傭期間或推定屬于雇傭期間，由雇主證明不屬于雇傭期間而免責。美國曾有這樣的案例，某人被一輛貨車撞傷了，但不知道是哪位司機撞傷的，只是知道該貨車上印有某公司的字樣，而該公司也不能說清是哪位司機駕駛的，于是法院直接判決該公司承擔了雇主責任。留下雇主責任經由特別法適用的通道，以更好地認定雇傭期間。其次，在司法實踐中，對雇傭期間的認定首先應當對可能發生的雇主責任進行類型化，確定雇主責任的種類和特點。再次，用人單位，尤其是對第三人負有法定義務的賓館、飯店、客運公司以及從事高度危險作業的單位，對雇員的選任和監督應當更加嚴格，加強緩解職工工作壓力的培訓和相關心理輔導，并根據崗位可能的風險為雇員購買雇主責任保險，將雇主責任風險計入人力資源管理體系和企業成本核算體系。

四、立法建議和對策

首先，在我國《侵權責任法》關于雇主責任的立法中，可以考慮在雇主責任條款中加入引致性規范，如：“法律對責任承擔有特別規定的，從其規定”的條款，參考文獻:

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8.克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版2001年版。

（本論文系中國勞動關系學院院級課題結項成果之一，項目編號：09YYB006）