論合同無效的效力性強制性規定認定

摘 要:違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。司法解釋對強制性規定進一步明確為“效力性強制性規定”。至于如何認定“效力性強制性規定”，在吸收以前學者積極觀點的基礎上提出了判斷“效力性強制性規定”的方法。

關鍵詞:效力性規定;悖法性;策源性;失補正性;當罰性

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:16723198(2010)01024902

1 問題的提出

《中華人民共和國合同法》第52條對有關合同無效情形進行了列舉性說明，其中第(五)項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。對于“強制性規定”，《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把“強制性規定”的用語進一步明確其是指“效力性強制性規定”。強制性法律規范原本進一步包含“管理性規范”和“效力性規范”。《合同法解釋二》用這一限制性解釋，把管理性規定從強制性規定中剔除，在判定合同效力時“強制性規定”專指“效力性強制性規定”。這樣，科學地縮小了判定合同無效的依據范圍。避免了因把“強制性規定”同合同效力一律關聯，疏于區分立法目的、過分干涉意思自治，造成對違反法律“強制性規定”的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續出現。《合同法解釋二》完善了合同無效制度，援引違反法律、行政法規的“強制性規定”來判定合同無效，就需要進一步確定“強制性規定”到底屬于“管理性”的規定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規定。違反效力性強制性規定，合同確定無效。違反管理性強制性規定，合同效力一般不作無效處理。

2 對已有認定方法的簡述

準確認定強制性效力性規定，實施起來是個復雜的事情。強制性規定一般以三種情況出現。第一種情況:強制性規定本身直接規定了違法行為的效力。第二種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力，但引致或結合其他法律條文，其他法律條文明確規定了該違法行為效力。第三種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力，也沒有引致到其他具體的法律條文中，更沒有其他法律條文對其效力予以明確規定。

前兩種情況，法律有明確的效力規定，依規定確定即可。但是第三種情況由于沒有規定行為的效力，那么到底如何把效力性規定同管理性規定、指導性規定或取締性規定相區分就成了問題的關鍵所在。

對于強制性效力性規定的區分方法，王利明教授提出三分法:第一，法律、法規規定違反該規定，將導致合同無效或不成立的，為當然的效力性規定;第二，法律、法規雖然沒有規定:違反其規定，將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，這也屬于效力性規定;第三，法律、法規沒有規定:違反其規定，將導致合同無效或不成立，雖然違反該規定，但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于取締性規定(管理性規定)。

以上規定，從正面歸納了什么是效力性強制性規定，簡明、有序，有助于區分效力性強制性規定。但是，此分法還只是對《合同法》第五十二條規定的概括。法律明確規定無效的，合同當然無效是應有之義。《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致，但是如何認定“國家利益”、“社會公共利益”至今缺乏明確的標準，從而導致第二種情況同第三種情況還是無從準確區分。 可見，上述論述有積極的意義，但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。

還有學者認為，可以從強制性規定所針對的對象來對效力性和取締性規定進行分類。也共分三類。第一類禁止性規定禁止的是“某一類型的合同行為”，當事人不得為該合同行為，因為對于此類型的合同行為，只要發生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規定禁止的是市場準入的主體、時間和地點問題，它與合同行為無關，相應的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規定禁止的是合同的履行行為，合同本身依然有效，不能履行所要承擔的是違約責任。這三類行為中，第一類為強制性效力性規定，后兩者為管理性規定。

這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路，具有積極意義，但其不周延更加明顯，從而導致應用性的欠缺。因為“某一類型的合同行為”同“市場準入的主體、時間和地點問題”沒有進一步區分。沒有給怎樣“對號入座”一個可以判定的特征導向。如對保險業、金融業的從業主體資格限制，違法從事保險業或者吸儲的按照這種說法完全可以認為是對“市場準入的主體、時間和地點的限制問題”，這似乎是有效行為了。(因為，無法知曉這屬于某一類型的合同還是 “對市場準入的主體、時間和地點的限制問題”。)但事實上為了保障特別重要的公共利益，為了維護金融秩序，此行為是應認定行為無效，顯然是效力性規定而不是管理性規定。

3 重構效力性強制性規定的認定方法

第一，從公法對私法的必要規制看效力性規范。

比如:公法若是大街馬路上偶爾出現的威武而安靜的交警，那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道，輕松、自由歡快。前者，安靜地巡視著，保障道路的暢通和后者的安全。如果一個汽車發動機不小心熄了火，一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車，讓發動機發動，繼續前行，保持路面暢通。這是公對私的干涉，但是管理性的，就像合同法里的管理性規范，通過補正手段讓合同繼續履行。但是，如果一個汽車，占道逆行，撞壞了另一輛汽車。這時，交警就可能要把該肇事汽車拖走，而不惜犧牲該汽車繼續前行的權益。

交警動用拖車等處罰措施，就像合同法的強制性效力性規范的動用。而交警的勸導和幫助，則是管理性規范。如果交警過于頻繁地動用處罰措施，不時地封路拖車;那么，將會造成很多車輛、行人無法順利達到目的地，車輛行人就沒有了自己自主的預期。相反，如果交警過于“無為”，任憑車輛橫沖直撞，那么道路也會是兇險異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下，要盡可能地少封路、攔車，從而讓車輛行人走得了、走得好。

同樣公法對私法的規范進行規制就是通過強制性規范來進行。依法律的強制性效力性規范宣告合同無效，是公法性權力對私法意思自治權利的徹底否定，打破了當事人對自我財產的處分安排，使合同利益落空。為了保護公共利益，維護公平正當的社會秩序，這是必要的手段，但又必須慎重使用，否則會造成背離立法目的，侵害弱小者利益，有損交易安全和資源的順暢配置。所以，把強制性規范進一步自分為強制性管理性規范和效力性規范等就應運而生了。

第二，認定強制性效力性規范的標準必須符合“悖法性、策源性、失補正性、當罰性”四要素。

首先，如前所述強制性規定本身直接規定了違法行為的效力;強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力，但引致或結合其他法律條文，其他法律條文明確規定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規范。

其次，對于觸犯合同無效的強制性效力性規定構成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(不包括部門規章、地方性法規)的具體條款或原則相違背。

如果違反的是部門規章或地方性法律，則不能直接以違反部門規章或地方性法規為依據來判斷合同無效。這時候，部門規章和地方性法規可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規章是否符合法律、行政法規的原則。如果符合法律、行政法規的原則。那么，很可能該行為也直接違反了法律、行政法規的原則。此時則可依違反法律、行政法規的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規章、地方性法規不符合法律、行政法規的規定，也不符合部門規章、地方性法規的原則精神。如實行地方保護的法規。則雖然違反了部門規章或地方性法規，可以直接以沒有法律、行政法規的依據為由，認定合同有效。

二是策源性。策，中國古代趕馬用的棍子，一段有尖刺，能刺馬的身體，使它向前跑。也有謀劃，籌劃之意。如策應。源，水流起頭的地方如河源，泉源，源遠流長，飲水思源。所謂策源性在文中意指規范自始即對行為及結果持根本否定的態度。即史尚寬所說，效力規定著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的;而取締規定(管理性規定)著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。

判斷是否具有策源性的方法，一是看規范側重的是管理行為還是目的性行為。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的，為具有策源性質的規定。二是具有對國家利益和社會公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規定側重的是行為的內容，對主體資格鮮有規定，除非該主體資格事涉特別保護，并在合同關系中造成主要實質要件的欠缺，直接造成內容的不可容忍。

三是失補正性。從立法目的看，如果是為了實現管理的需要而設置，而不是為了側重內容的本身，并且其本身結果的出現并非不可容忍，甚至結果本身還有促進流轉的益處，則是管理性規定。這管理性規定具有事后的補正性。所謂失補正性是指行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價，不得補正后有效。

四是當罰性。所謂當罰性是指:該規范所指的行為，必須處罰，否則其行為及造成的結果“繼續存在”會造成嚴重危害。如果禁止履行的已經實際履行了，在不違反合同法五十二條一至四項的條件情況下，為不當罰。比如，建成并實際驗收合格的建筑物，無資質的建筑承包人得按照合同主張權利。這時，由于建筑承包人已經按要求驗收合格，并沒有因為其主體資格缺乏而給對方當事人造成損失。至于其應當履行行政上的管理手續，即要求申領相應的資質證書則是行政管理上的問題;雖然沒有相應資質證書，在合同履行的實質要求都成就的情形下，卻還用沒有資質證書為由去斷定合同無效，并按照合同無效來處理當事人的權利義務就會構成過度干涉當事人意思自治并造成社會資源的浪費。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。雖然字面上是把“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級”的情形下簽訂的合同認定為無效，但處理方式依然參照合同有效。所以，對于“不應當罰”的情形，不可認定為效力性強制性規定。因為，即使援用假定的效力性強制性規定，而判定“合同無效”，也無法按照“合同無效”的定性去不加修正地處理。

參考文獻

[1]王利明.同法新問題研究[M].北京:中國社會科學合出版社，2003:320322.

[2]王軼.民法典的規范配置——以對我國《合同法》規范配置的反思為中心[J].陽臺大學學報(哲學社會科學版)，2005，(7).