利用未公開信息交易罪若干問題探討

摘要:“老鼠倉”行為盡管已經“入罪”，但其“入罪”的立法理性是基于罪刑法定基本原則、社會危害性、刑罰目的等因素的考量;“老鼠倉”行為“入罪”后罪名確定為利用未公開信息交易罪，其存在爭議的真正原因是司法罪名的正當性問題，但是應對現行罪名保持應有的尊重;在該罪的司法適用中，要對“未公開信息”、“明示或暗示”等問題給予準確的理解和定位，方能更好地實現立法的司法化，對司法實踐有所裨益。

關鍵詞:入罪;罪名;刑事立法;刑事司法

Abstract:Though the act of “Rat Trading”has been convicted，the legislative reason is based on factors such as principle of a legally prescribed punishment for the specified crime，social harmfulness and purpose of punishment.The act of “Rat Trading”has been indentified as the crime of using undisclosed information for trading，the real reason for its controversy is the justice of accusation. But we should pay due respect on current charge.In judicial practice of this crime，only if we could accurately understand and locate the issues of “undisclosed information”and“implicit or explicit”，can we achieve a better way towards judicial legislation，and be of some help to the judicial practice.

Key Words:convicted，accusation，criminal legislation，criminal justice

中圖分類號:F830.9文獻標識碼:A文章編號:1674-2265(2010)06-0064-05

利用未公開信息交易罪為《刑法修正案(七)》增加的罪名，《刑法修正案(七)》關于內幕交易罪(第180條)的修改是本次修訂的重點。關于內幕交易罪的修訂主要集中在兩方面:一是原有內幕交易罪狀特征的修改，將原條文的“證券”擴張為“證券、期貨”，在內幕交易行為特征中增加了“明示、暗示他人從事交易”的表述，從而使內幕交易的客觀要件更為嚴密科學;二是擴大內幕交易的主體范圍，將“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員”明確納入內幕交易罪的規制范圍。在《關于<中華人民共和國刑法修正案(七)草案>的說明》(以下簡稱《說明》)中指出，一些證券投資基金管理公司、證券公司等金融機構的從業人員，利用其因職務便利知悉的法定內幕信息以外的其他未公開的經營信息，如本單位受托管理資金的交易信息等，違反規定從事相關交易活動，牟取非法利益或者轉嫁風險。這種被稱為“老鼠倉”的行為，嚴重破壞金融管理秩序，損害公眾投資者利益，應當作為犯罪追究刑事責任。那么“老鼠倉”行為因何“入罪”?利用未公開信息交易罪的罪名緣何存在爭議?利用未公開信息交易罪在司法適用中又存在哪些問題?筆者試圖從這三個方面進行探討，以期對利用未公開信息交易罪的司法實踐有所裨益。

一、“老鼠倉”行為“入罪”的立法理由

從《說明》中我們不難看出，利用未公開信息交易罪是針對司法實踐中日益增多的“老鼠倉”行為而設立的。證券、期貨市場的健康、良性發展有賴于公平競爭的市場環境，而利用未公開信息進行證券、期貨交易則使不同的投資者在信息完全不對稱的情況下進行交易，這極大地損害了資本市場的公平性，從根本上動搖了證券、期貨市場的根基，因此，本罪的立法對于保護廣大基金投資者的合法權益，嚴密證券、期貨市場監管，促進我國證券、期貨市場健康穩定發展具有重大意義。

(一)“老鼠倉”行為規制的學界爭議

我國學者對已存在并被發現的“老鼠倉”行為，概括而言已主要形成兩種觀點:

第一，“出罪說”。有些學者認為，“老鼠倉”是基金行業的潛規則，特別是由于“老鼠倉”構建的種類多樣，流程設計也越來越精良，實際上根本無法根治，因此只能與“老鼠倉”和平共處。堅持“出罪說”的學者同時還借助我國臺灣地區刑法學者的觀點，認為刑法只不過是整個社會規范體系中重要環節之一，其在規范功能上具有相當之不完整性，故在設置反犯罪政策和措施上，絕不可惟刑法是賴，而應在刑法手段之外，另配合其他社會控制手段。同時刑法不僅具有不完整性，而且具有最后的手段性(ultima ratio)。若以刑罰之外的法律效果，亦能有效防治不法行為時，則應避免使用刑罰，唯有在以其他法律效果未能有效防制不法行為時，始得以刑罰作為該行為之法律效果。所以，無論是從“老鼠倉”行為自身的特征，還是從刑法的不完整性和最后手段性來講，他們認為“老鼠倉”行為都不應當入罪，而應當由其他相關的法律或法規來調整和規制，并且輕率地將“老鼠倉”行為“入罪”也不符合刑法謙抑性的要求。

第二，“入罪說”。有的學者認為，是否將某種行為規定為犯罪，主要取決于行為的主客觀方面和刑法本身的價值取向，而與是否能夠根除某行為無關，將“老鼠倉”行為犯罪化處理有利于抑制這一行為的蔓延。應該承認的是，只要有利益驅動，部分基金管理公司或證券公司的管理人員一定會想方設法繞開監管，鉆法律的漏洞。這并非僅靠刑法可以解決。但是無論如何將“老鼠倉”行為犯罪化處理，其威懾作用可以起到犯罪一般預防效果，而鉆刑法漏洞本身是需要成本的，增加違法行為成本，也對違法行為本身起到特殊預防作用。因此總體看將“老鼠倉”行為犯罪化處理是存在積極意義的，同時將“老鼠倉”行為犯罪化處理并不違反罪之謙抑的原則。在立法層次上罪之謙抑原則主要表現在兩個方面:不犯罪化和非犯罪化。所謂不犯罪化，是指那些不具備法益侵害性的行為，或者有一定危害性但是不值得定罪處罰的行為不(或者不應當)被納入犯罪圈，就是要確立刑法上犯罪概念的定性和定量因素;所謂非犯罪化，是指己經被規定為犯罪的行為，由于社會的發展或觀念的變遷己經不再具有社會危害性，或者出于刑法效益的考慮不宜再作為犯罪處理的，立法上作出排除其刑事違法性的過程，以使犯罪圈的設定真正符合既定性又定量的原則。顯然從未被規定為犯罪的“老鼠倉”行為不可能基于“非犯罪化”因素被罪之謙抑的概念所涵攝。而該種行為侵犯了特定法益，并且基于上文的分析，值得作為犯罪處理，因此將“老鼠倉”行為犯罪化處理并不違反罪之謙抑的原則。

(二)學界爭議緣由之厘清

筆者認為，在對“老鼠倉”行為是否入罪進行討論時，有必要對“老鼠倉”行為進行界定。關于“老鼠倉”行為的界定，理論上有“廣義說”和“狹義說”兩種說法。廣義說認為，“老鼠倉”行為表現為以下三種形式:一是身為受托資產管理業務機構的從業人員(下稱相關從業人員)知道相關大額資金的投資信息，卻違背受托人義務，私自買入相關的股票以追求私利的行為;二是相關從業人員違背受托人義務，自己先行買入股票，然后用所管理的基金把股票價格拉升，自己買入的股票通過股價差獲利;三是利益輸送，即相關從業人員違背受托人義務，故意選擇不公平的價格或者不適當的時機交易，讓公募基金為私募基金高位接盤，致使公募基金被套牢，私募基金卻解套獲利。狹義說認為，老鼠倉指莊家在用公有資金拉升做莊個股股價前，先用自己個人(親友團)的資金在低位建倉，再用公有資金將股價拉升到高位，個人倉位率先賣出獲利，最后套牢虧損的是機構(公有)和散戶的資金。筆者認為，我們對一個法律現象進行認識或解釋時，應遵循“立法原意”。誠然由于時間的一維性，真正的“立法原意”已經過去，我們很難認知，但至少我們應從業已存在的規范形式出發，推定當時的“立法原意”。既然《刑法修正案(七)》是在第180條中增加一款作為第四款①，同時在《說明》中指出，“一些證券投資基金管理公司、證券公司等金融機構的從業人員，利用其因職務便利知悉的法定內幕信息以外的其他未公開的經營信息，如本單位受托管理資金的交易信息等，違反規定從事相關交易活動，牟取非法利益或者轉嫁風險。這種被稱為“老鼠倉”的行為，嚴重破壞金融管理秩序，損害公眾投資者利益，應當作為犯罪追究刑事責任”。由此，筆者認為“狹義說”是比較符合“立法原意”和能為社會公眾所認同的觀點。

(三)“老鼠倉”行為“入罪”理由的展開

第一，行為具有嚴重的社會危害性和處罰的必要性。縱觀最近幾年現實社會中的實例，一個中等“老鼠倉”的違法所得，都少則千萬元，多則上億元。所以這種“老鼠倉”行為會嚴重擾亂證券市場的投資者結構，嚴重影響證券投資基金在我國的發展，不利于我國證券市場的不斷完善和發展;同時極容易誤導資金的流向，直接影響到外資的引進及利用，還會進一步增加投資風險，助長證券投資基金市場的投機行為，對我國社會主義市場經濟秩序健康、平穩、持續發展形成極大的干擾和破壞。因此，其已經具備了嚴重的社會危害性，如果立法者對“老鼠倉”行為，不以國家最嚴厲的反應手段—刑罰予以制裁，就不足以有效地維持社會秩序，這也恰恰符合刑法謙抑性的要求②。

第二，符合罪刑法定的基本原則。罪刑法定原則的基本含義是:犯罪和刑罰，必須基于國民的意思，事先加以規定。“老鼠倉”行為已非個別行為而是具有普遍性，所以為了對“老鼠倉”行為進行規制，保障社會主義市場經濟體制下金融管理秩序的穩健運行，從而保護廣大投資者的利益，將“老鼠倉”行為“入罪”并規定相應的刑罰，完全符合罪刑法定原則要求，同時“犯罪與刑罰確實由立法機關規定，但是這并不意味著立法機關可以隨心所欲地確定犯罪的范圍。禁止處罰不當罰的行為，就是指刑法法規只能將具有或者說值得科處刑罰的行為規定為犯罪，從而限制立法權”。因此，將“老鼠倉”行為“入罪”，不僅可以限制立法者，防止其將“犯罪圈”劃得過大，而且還可以限制司法者的自由裁量權，防止他們的司法擅斷，將一些應“出罪”的行為隨意“入罪”。所以將“老鼠倉”行為“入罪”，是罪刑法定基本原則實質側面要求的長遠使然。

第三，有利于刑罰目的實現。將“老鼠倉”行為入罪并適用刑法的真正目的在于實現特殊預防和一般預防相結合，對犯罪嫌疑人而言，對其使用刑罰，出于趨利避害的本能，犯罪嫌疑人再犯的可能性會降低。對廣大人民群眾或者說許多潛在的犯罪嫌疑人而言，通過對“老鼠倉”行為入罪并對已有的犯罪嫌疑人進行懲罰，無疑對其會產生很好的震懾和教育作用，有助于形成良好的社會主義市場經濟秩序。

二、利用未公開信息交易罪的罪名爭議

(一)學界罪名觀點

第一種觀點認為，本罪罪名應定為(利用)未公開信息交易罪。理由是，《刑法修正案(七)》將本罪放在刑法第180條第四款，而刑法第180條第一款規定的罪名是內幕交易、泄露內幕信息罪，本罪與內幕交易罪的性質并無本質差異，區別在于，內幕交易罪中行為人是利用內幕信息進行交易，而本罪中行為人是利用未公開信息進行交易。因此，與內幕交易罪相對應，為體現本罪與內幕交易罪的差別，本罪罪名應定為(利用)未公開信息交易罪。

第二種觀點認為，本罪罪名應定為背信利用未公開信息交易罪。理由是，從法條規定來看，本罪的突出特征反映在兩個方面:一是行為人的背信性，即行為人違背了其最基本的誠信、勤勉的法定義務;二是行為人利用未公開信息從事了交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動。因此，將本罪罪名定為背信利用未公開信息交易罪不僅充分反映了本罪的本質特征，而且法理上的邏輯關系清晰，還反映出本罪打擊的是背信當事人的特殊主體。

第三種觀點認為，本罪罪名應定為背信交易罪。理由是，行為人若利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，則違背了其最基本的法定義務，是一種典型的背信行為。因此，將這種犯罪行為的罪名定為背信交易罪可反映其背信的本質特征，另外，背信交易罪的罪名也比較簡潔。

(二)罪名爭議的澄清

對該罪的罪名產生如此之大分歧的原因不僅在于對“老鼠倉”行為的界定上存在分歧，更為重要的原因是我國的罪名為司法罪名而不是立法罪名，根據《中華人民共和國立法法》第8條的相關規定，最高人民法院是無權確定犯罪行為的罪名的，因此司法罪名的存在缺乏正當性的根據，從而導致許多學者對司法罪名的準確性產生懷疑，于是便會出現學界罪名的分歧和爭議。筆者認為，既然我國罪名確定方式為司法罪名，最高人民法院已經將罪名確定為“利用未公開信息交易罪”，我們就應該對其保持應有的尊重。當然，如果將我國目前的司法罪名升格為立法罪名不僅符合《立法法》的規定，確保罪名確定的正當性，而且有利于樹立刑事法律規范的權威，更好地遵循并實施刑事法律規范。

三、利用未公開信息交易罪的司法適用

(一)對“未公開信息”的理解

《證券法》第75條規定:“證券交易活動中，涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內幕信息。下列信息皆屬內幕信息:(1)本法第67條第二款所列重大事件;(2)公司分配股利或者增資計劃;(3)公司股權結構的重大變化;(4)公司債務擔保的重大變更;(5)公司營業用主要資產的抵押、出售或者報廢一次超過該資產的百分之三十;(6)公司的董事、監事、高級管理人員的行為可能依法承擔重大損害賠償責任;(7)上市公司收購的有關方案;(8)國務院證券監督管理機構認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。”既然立法者將“利用未公開信息交易罪”作為第180條之一，故為了實現法條內部的匹配與銜接，根據《證券法》的上述規定，筆者認為“未公開信息”應界定為內幕信息之外的其他涉及證券發行，證券、期貨交易或者對證券、期貨交易價格有重大影響的信息。筆者認為，“未公開信息”應具備以下五個特性:(1)差別性:“未公開信息”必須是內幕信息之外的其他信息;(2)未公開性:“未公開信息”尚未通過法定渠道或其他以公眾熟知方式向社會大眾和廣大投資者公布;(3)真實性:“未公開信息”必須是正確、客觀的信息，不能是虛假、編造、無中生有的信息;(4)專屬性(價格敏感性):“未公開信息”必須是涉及公司的經營、財務或者其他對該公司證券、期貨的市場價格有重大影響的信息，而不能是其他一切信息;(5)可利用性:“未公開信息”被行為人及其親友或第三人所掌握后，行為人及其親友或第三人可從中受益(多表現為經濟上盈利或減少、避免損失等)。在“未公開信息”的五個特性中，尤為值得探討的是何謂“未公開性”。《證券法》第45條第2款規定:“為上市公司出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的證券服務機構和人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內，不得買賣該種股票”，同時《證券法》第70條規定:“依法必須披露的信息，應當在國務院證券監督管理機構指定的媒體發布，同時將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱。”通過對這兩個法條分析和解讀，內幕信息以外的其他未公開信息從公布、分析到市場消化，畢竟要經歷一個時間段，因此，可借鑒上述規定，將內幕信息以外的其他未公開信息公布5日后規定為已公開，也就是說，相關當事人在內幕信息以外的其他未公開信息公布之日起5日內不得買賣與該信息有關的證券或期貨合約，否則，即構成利用未公開信息交易。筆者認為上述觀點是可以采用并借鑒的，給“未公開信息”以明確的日期限定，不僅有利于《刑法》和《證券法》的銜接，體現刑法“二次法”的規制功能，而且還可以限制司法實踐中法官的自由裁量權，更好地實現罪刑法定基本原則的限制國家刑罰權。

(二)“職務便利”與“未公開信息”關系的理解

有的學者認為，因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息包括以下兩種情形:第一，直接利用本人職務上的便利而獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，即行為人因執行職務所獲悉的內幕信息以外的其他未公開的信息;第二，間接利用本人職務上的便利而獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，即行為人利用與其職務有關的便利條件所獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息。應當看到，利用與職務有關的便利條件獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息并不像因執行職務獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息那樣明確，因此在認定時應更慎重。做進一步深入分析，利用與職務有關的便利條件獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息又可分為兩種情形:一是利用工作地點、工作環境的便利條件獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息;二是利用職務身份、影響的便利條件獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息。應該看到，上述觀點側重對獲取“未公開信息”的利用職務便利的兩種方式即“直接利用”和“間接利用”的論述，并沒有揭示“職務便利”與“未公開信息”關系的真諦。為了更好地打擊和預防犯罪，筆者認為“利用未公開信息交易罪”中的職務便利，應該是金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，主管、管理、從事、履行本職工作、義務或者其他一切與職務有關的便利條件。在此基礎上，“職務便利”與“未公開信息”之間必須具有因果關系，也就是說行為人獲取的“未公開信息”必須是因“職務便利”獲取的。司法實踐中是存在無意獲取“未公開信息”的情形的。筆者認為，此種情形下，行為人沒有利用職務便利來獲取信息，二者沒有因果關系，故應該被排除在犯罪之外，所以嚴格明確限定“職務便利”與“未公開信息”之間的因果關系，也是符合罪刑法定原則有利于被告人的基本精神的。

(三)“明示或暗示”行為的理解

有的學者認為，所謂“明示”就是清楚明白地指示;所謂“暗示”，就是不明白表示意思，而用含蓄的言語或示意的舉動使人領會。“明示或者暗示他人從事上述交易活動”，本質上是指行為人提示或者建議他人從事證券、期貨交易活動，具體是指提示或建議他人買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易。筆者認為，建議行為既可以采用明示的方式，也可以采用暗示的方式，所以明示或暗示行為究其本質就是一種建議行為，《刑法修正案(七)》之所以將明示或暗示行為規定為一種獨立的實行行為無非基于兩個方面的考慮:第一，實現《證券法》和《刑法》的無縫隙銜接。在《刑法修正案(七)》出臺之前，我國《刑法》第180條沒有將建議行為規定在內幕交易罪及其相關的犯罪中，而頒布于后的《證券法》卻將“建議他人買賣證券”的行為歸入內幕交易的行為方式，所以為了更好地實現《證券法》和《刑法》的銜接，體現刑法“二次法”的規制功能，《刑法修正案(七)》將“明示或暗示”規定為獨立的實行行為，但其本質上仍是建議行為。第二，設置行為的兜底條款，嚴密法網，方便司法認定。證券、期貨買賣交易及其從事相關活動的行為具有很強的秘密性和隱蔽性，所以在司法實踐中，對某種行為的社會屬性我們很難判斷其為“買賣行為”還是“交易行為”以及“其他行為”，所以很容易使某些從事與證券、期貨相關但又社會危害性巨大的行為難以得到規制，造成刑法典的“疏而有漏”，所以《刑法修正案(七)》將“明示或暗示”行為規定為獨立的實行行為，實際上是設置了行為的兜底條款，不僅嚴密了法網，而且大大地方便了司法認定，節省了司法資源和成本。

(四)司法認定中是否要求行為人或第三人“盈利”或“減少、避免損失”

在司法實踐中會產生這樣的情形，金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員利用未公開的信息從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，往往是為了使本人或者其親友“盈利”或者“減少、避免損失”，但結果是不但沒有盈利或者減少、避免損失，反而自己也被“套住了”。所以很多司法工作者便一廂情愿地認為，“利用未公開信息交易罪”為目的犯，盡管在條文中沒有明確表述，但“盈利”或者“減少、避免損失”作為條文的隱性要件暗含其中，既然沒有“盈利”或“減少、避免損失”就不應該構成利用未公開信息交易罪。在我國刑法理論上，故意之內的犯罪目的是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結果的心理態度，也就是危害結果在犯罪人主觀上的表現。而故意之外的犯罪目的則不同于故意之內的犯罪目的，它與本罪的犯罪結果并無必然聯系，它是與故意之內的犯罪目的并存的另外一種主觀心理要素。故筆者認為，此處“盈利”或者“減少、避免損失”是既非故意之內的犯罪目的，亦非故意之外的犯罪目的，確切地說應該是一種犯罪動機，對于犯罪構成而言，犯罪動機是在所不問的，所以利用未公開信息交易罪不能理解為目的犯;另外從法條的設計來看，行為人只要行為實施完畢，情節嚴重即可構成犯罪，更何況“影響證券、期貨市場價格的因素極為復雜，除了自身的原因外，還受大盤、政策、市場資金充裕程度、歐美股市的走勢等等因素的影響”。因此，對于司法實踐中行為人或第三人并沒有“盈利”或者“減少、避免損失”的情形，正如有的學者主張的那樣，盡管行為人以盈利或避免損失為目的利用未公開信息進行交易，但由于其他因素的影響，也可能出現與其主觀預期相違背的結果。在此情況下，只要行為人的交易行為完成了，且達到了法定的立案追訴標準，就應以利用未公開信息交易罪追究其刑事責任，至于其是否實際盈利或避免損失在所不問。

四、結語

應當指出的是，有些輿論或媒體將“利用未公開信息交易罪”的設立解讀為全面打擊“老鼠倉”，實際上這種說法并不準確。實踐中的“老鼠倉”不僅涉及內幕交易，還涉及市場操縱以及刑法未涉及的背信等范疇。因此，刑法修正案關于內幕交易罪的修訂實際上只觸及了一部分的“老鼠倉”行為。因而，筆者認為通過增設新罪名抑或司法解釋對該罪名進行完善，也是學理上和司法實踐中應進一步探討的問題。

注:

①該款內容為:“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。”

②刑法的謙抑性表現在:對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法。

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(責任編輯 耿 欣)