論轉(zhuǎn)型期法律與其他社會(huì)規(guī)范之間的關(guān)系

〔摘要〕 分析和研究轉(zhuǎn)型期法律與其他社會(huì)規(guī)范之間的關(guān)系，意義重大。而理性觀的引入，是認(rèn)知轉(zhuǎn)型期法律與其他社會(huì)規(guī)范關(guān)系的重要方法和視角。通過比較考察可以發(fā)現(xiàn)，理論理性的法治觀傾向法律萬能，進(jìn)而排斥和否定其他社會(huì)規(guī)范存在的意義及功能;實(shí)踐理性的法治觀則承認(rèn)法律與其他社會(huì)規(guī)范在性質(zhì)上的一致，不同之處僅在于法律比其他社會(huì)規(guī)范在保障確定性和可預(yù)期性方面效果更強(qiáng)，并認(rèn)為法律只是其他社會(huì)規(guī)范不足的彌補(bǔ)而不是替代，且法治的進(jìn)步依賴于其他社會(huì)規(guī)范尤其是社會(huì)道德的完善和進(jìn)步。立足于理論理性、實(shí)踐理性視角，對(duì)于我們認(rèn)知和理解現(xiàn)代化進(jìn)程中法律與其他社會(huì)規(guī)范之間的關(guān)系形態(tài)具有事半功倍效果。

〔關(guān)鍵詞〕 理論理性;實(shí)踐理性;法律;社會(huì)規(guī)范

〔中圖分類號(hào)〕DF0-05 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769(2010)04-0074-05

〔基金項(xiàng)目〕黑龍江省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“誠信社會(huì)建設(shè)與良法之治互動(dòng)關(guān)系研究”(08D026)

〔作者簡(jiǎn)介〕魏建國，黑龍江大學(xué)理論法學(xué)與法治發(fā)展研究中心研究員，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，黑龍江哈爾濱 150080。

一、理性觀視角的引入

制度是由正式制度和非正式制度兩種規(guī)則要素構(gòu)成的。正式制度是人們有意識(shí)建立起來的并以正式方式加以確定的各種制度安排， 它通常是成文的并由權(quán)力機(jī)構(gòu)來保證實(shí)施，主要指正規(guī)法律制度。非正式制度與正式制度相對(duì)，表現(xiàn)為習(xí)俗習(xí)慣、價(jià)值觀念、道德倫理等社會(huì)規(guī)范。分析和研究法律與其他社會(huì)規(guī)范之間的關(guān)系問題，特別是現(xiàn)代化進(jìn)程中法律與其他社會(huì)規(guī)范之間的關(guān)系問題，意義重大。其一，有助于我們厘清現(xiàn)代化進(jìn)程中法律的加強(qiáng)是否必然意味著其他社會(huì)規(guī)范的衰弱;其二，有助于我們正確處理法律與其他社會(huì)規(guī)范之間的關(guān)系。例如，“對(duì)于諸如恥辱、放逐、社會(huì)規(guī)范、聲譽(yù)、符號(hào)象征以及其他的、存在于國家法律之外的、不計(jì)其數(shù)的秩序淵源之類的事情，立法機(jī)關(guān)和法院應(yīng)該怎樣處理呢?我們是該假定這些事情是令人向往并且應(yīng)該尊重和促進(jìn)的呢，還是該認(rèn)為它們是病態(tài)的并且是應(yīng)該消除的?”〔1〕

無疑，現(xiàn)代化進(jìn)程中法律與其他社會(huì)規(guī)范之間關(guān)系問題的研究需要一個(gè)恰當(dāng)?shù)囊暯呛头椒ā２ㄋ辜{就一再強(qiáng)調(diào)，“學(xué)者們需要的是一種能夠系統(tǒng)分析法律與非法律合作機(jī)制的關(guān)系的方法論。”〔2〕筆者認(rèn)為，從現(xiàn)代性視閾下的不同理性觀出發(fā)，來理解法律與其他社會(huì)規(guī)范的不同關(guān)系樣態(tài)就不失為一個(gè)較好的視角或方法。我們知道，法律與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系在某種程度上是一個(gè)現(xiàn)代問題。“法律與道德的關(guān)系是19世紀(jì)法學(xué)家討論的三大主題之一”〔3〕。作為一個(gè)不爭(zhēng)事實(shí)，理性觀又與現(xiàn)代性相關(guān)。近代以來，理性觀主要是通過兩種“范式(paradigm)”表現(xiàn)出來的:一種是尋求普遍性知識(shí)的思辨理性觀，一種是探究現(xiàn)實(shí)方法的實(shí)踐理性觀。換言之，一是理性本身“是什么”的本體論追問;二是理性“如何可能”的方法論探究。簡(jiǎn)言之，一個(gè)是理論理性，一個(gè)是實(shí)踐理性。立足于以理論理性觀與實(shí)踐理性觀比較，對(duì)于我們認(rèn)知和理解法律與其他社會(huì)規(guī)范關(guān)系樣態(tài)具有事半功倍效果。

二、理論理性:惡化法律與其他社會(huì)規(guī)范關(guān)系的消極因素

理論理性又稱知識(shí)理性，即理性所專注的是絕對(duì)確定的知識(shí)。近代以來，由于科學(xué)技術(shù)在社會(huì)中取得極大的成就，人們?cè)噲D將自然科學(xué)的研究方法和范式引入法律研究中，以追求確定不疑的知識(shí)，理論理性和實(shí)證主義應(yīng)運(yùn)而生。理論理性將社會(huì)等同于自然界，意在預(yù)設(shè)人類社會(huì)運(yùn)行方式的“規(guī)律”化存在， 而所有的理論與認(rèn)識(shí)都是以研究和發(fā)現(xiàn)“規(guī)律”為目的。事實(shí)上，無論是法學(xué)中的實(shí)證主義，還是哲學(xué)中的實(shí)證主義，作為一個(gè)術(shù)語的實(shí)證主義(positivism)，都是在19世紀(jì)和20世紀(jì)才出現(xiàn)的事情。〔4〕受此理論理性的影響，17世紀(jì)，在法學(xué)理論上，第一次出現(xiàn)了對(duì)道德的拒斥，認(rèn)為法律系一門純粹理論的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，并提出了關(guān)于將法律規(guī)范與非法律規(guī)范進(jìn)行區(qū)別的標(biāo)志性問題，力圖探究出法律所特有的性質(zhì)。在理論理性看來，不僅能夠通過理性的努力可以制定出完美無缺的法律以引導(dǎo)社會(huì)進(jìn)步，而且，運(yùn)用形式邏輯，還可以保證法律適用的確定性。認(rèn)為人們能夠發(fā)現(xiàn)和建立一個(gè)關(guān)于法律的確定性知識(shí)系統(tǒng)，“實(shí)證主義法學(xué)家和分析法學(xué)家確信，實(shí)在法制乃是一種全面的、詳盡的、在邏輯上自洽的規(guī)范體系，而且該規(guī)范體系為法院所可能面臨的一切法律問題提供了答案;他們還以為，他們已然了找到了一種解決有關(guān)法律方論基本問題的既容易且又令人滿意的方法。”〔5〕通過明晰的概念和原則對(duì)各種法律進(jìn)行歸納整理，形成一個(gè)體系， 來保證三段式的演繹推理對(duì)各種案件的解決。正像自動(dòng)販賣機(jī)，從上面投入事實(shí)，在其中適用預(yù)先決定的所謂法律規(guī)定，然后從下面自動(dòng)出來結(jié)論。這也是大陸法系，尤其是德國獨(dú)有的“法治國”的觀念。其集大成者，便是盛行于19世紀(jì)的概念法學(xué)。而理論理性法治觀發(fā)展到極致必然產(chǎn)生正式制度對(duì)非正式制度的強(qiáng)烈排斥。

其一，理論理性熱衷于依賴邏輯、數(shù)學(xué)的方法對(duì)規(guī)律進(jìn)行探尋，從而遮蔽和壓制其他社會(huì)規(guī)范的作用和發(fā)展。理論理性總是傾向于通過所發(fā)現(xiàn)的“社會(huì)規(guī)律”重建新社會(huì)，因此非但看不到道德、習(xí)俗等其他社會(huì)規(guī)范在社會(huì)秩序中的作用，而且把它們視為實(shí)現(xiàn)完美理性圖景的障礙，因此傾向于對(duì)它們的拒斥和否定。在法國的啟蒙文化中，“知識(shí)”、“科學(xué)”、“真理”開始比祖?zhèn)鞯牧?xí)俗更有權(quán)威。對(duì)于啟蒙主義者而言，“應(yīng)該用簡(jiǎn)單而基本的、從理性與自然法中汲取的法則來取代統(tǒng)治當(dāng)代社會(huì)的復(fù)雜的傳統(tǒng)習(xí)慣。”〔6〕“18世紀(jì)充滿著這一類型的幻想。法學(xué)家們對(duì)此頗為眷戀，他們想象著通過設(shè)計(jì)新的憲法與法律，他們可以開始將歷史所做的工作全部重做一遍，卻毫不曉得傳統(tǒng)、習(xí)慣、聯(lián)合與制度的力量。”〔7〕在這方面，一個(gè)典型的例子是法國用以頒布民法典的風(fēng)月30日(1804年4月21日)第12號(hào)法令的第7條規(guī)定:自本法生效之日起，羅馬法、法令、通行和地方習(xí)慣、制定法以及條例，無論其為一般的還是個(gè)別的，對(duì)本法所涉及的問題均失去其法律效力。在理論理性的影響下，法律與社會(huì)規(guī)范(social norms)是兩個(gè)相互對(duì)立的范疇，并且，“數(shù)百年來的總體發(fā)展趨勢(shì)是背離非法律強(qiáng)制機(jī)制，背離法律與社會(huì)規(guī)范相互合作的格局，走向純粹法律的治理。該趨勢(shì)已經(jīng)遠(yuǎn)離了非法律制裁的結(jié)合(incorporation)，并趨向壓制非法律制裁。”〔8〕

其二，理論理性必然輕視其他社會(huì)規(guī)范的作用。理論理性以“知識(shí)”和“真理”賦予法律以正當(dāng)性，使得人們自信能夠制定一部事無巨細(xì)、無所不包的“生活百科全書”式的法典體系。受理論理性影響，近代歐陸國家“長久以來，法學(xué)陷入了‘完滿體系的演繹思維’中，濫觴于18世紀(jì)而肇始于19世紀(jì)的偉大的‘自然法’法典(例如1784年普魯士一般邦法典，或1804年拿破侖法典)，全都要求一個(gè)完滿的、全備的、不須解釋即可回答所有可能問題的法典”〔9〕，并最終發(fā)生效用的是一種法律“萬能”管理的要求。按照這種“萬能”管理要求，法律要一勞水逸、面面俱到地規(guī)定其臣民的所有生活關(guān)系。其中最典型的是1794年的《普魯士通用法典》，該法典是法律自大的紀(jì)念物，它的雄心是想要預(yù)見所有可能的偶然情況，并將人類行為的范圍規(guī)定到無微不致的家庭生活瑣事。對(duì)其他社會(huì)規(guī)范作用的低估與理論理性的知識(shí)控制論并不混淆，在知識(shí)控制論的地方，其他社會(huì)規(guī)范是沒有必要的。如果我們完全有把握地預(yù)測(cè)和很強(qiáng)的、確定的法律，談?wù)撈渌鐣?huì)規(guī)范將是離題的。

其三，理論理性易引發(fā)社會(huì)秩序進(jìn)入惡性循環(huán)。理論理性的法治觀必然損害非正規(guī)社會(huì)合作機(jī)制發(fā)展，即完全由理性和法律主導(dǎo)所建立的秩序，常常會(huì)抑制社會(huì)規(guī)范本身的進(jìn)步和發(fā)展。一般說來，法律和社會(huì)合作之間通常呈負(fù)面相關(guān):人們?cè)绞且蕾嚪ㄒ?guī)來規(guī)范他們的互動(dòng)行為，他們對(duì)彼此的合作程度就越低。而社會(huì)一旦出現(xiàn)缺乏共識(shí)或共識(shí)破碎的時(shí)候，許多不是法律的問題就變成了法律問題。而作為進(jìn)一步的悖論，社會(huì)一旦出現(xiàn)缺乏共識(shí)或共識(shí)破碎的時(shí)候，法律也難以實(shí)施。因?yàn)椋坝行湃胃械纳鐣?huì)具有很強(qiáng)的法律傳統(tǒng)，它有能力懲罰少數(shù)違法者”。〔10〕如果大多數(shù)公民之間缺乏信任和合作，那么法律及其強(qiáng)制就會(huì)變得毫無意義。“警察權(quán)力(police power)當(dāng)然是必不可少的，然而卻永遠(yuǎn)是不充分的。如果大多數(shù)公民決定采用暴力，正如歷史上多次發(fā)生的那樣，那么警察權(quán)力也是無濟(jì)于事的。秩序的真正生命力依然源自內(nèi)部。是良知造就了我們所有的公民。”〔11〕這也正是為什么理論理性的社會(huì)，法律越來越多，然而法律適用卻越來越難的原因。埃里克森的話可謂一語中的:“法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造成一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。”〔12〕

三、實(shí)踐理性:支撐法律與其他社會(huì)規(guī)范關(guān)系和諧的積極因素

實(shí)踐理性與理論理性相對(duì)立，認(rèn)為人沒有理智和能力制定事無巨細(xì)的、完備的、可以規(guī)范所有社會(huì)生活細(xì)節(jié)的法律。實(shí)踐理性并非把法律和法官看作有關(guān)宇宙終極真理的發(fā)現(xiàn)者——真理一旦被專家發(fā)現(xiàn)就應(yīng)該被強(qiáng)加給其他人，而只是把法律看作是一種協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系、實(shí)現(xiàn)秩序的手段。實(shí)踐理性下的法律與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系體現(xiàn)如下特點(diǎn)。

其一，法律與其他規(guī)范并不是對(duì)立的， 它們是廣義制度的組成部分，都是維護(hù)社會(huì)合作和秩序的手段。“法律是社會(huì)規(guī)范的特殊形式”〔13〕，而不是社會(huì)規(guī)范的全部。在實(shí)踐理性看來，法律與其他社會(huì)規(guī)范之間的區(qū)別不是性質(zhì)上，而主要是適用方式上的。其他社會(huì)規(guī)范通常要比大多數(shù)法律規(guī)則的闡述更籠統(tǒng)、更不準(zhǔn)確。“我們可以把法治理解為法律對(duì)于非法律強(qiáng)制機(jī)制的機(jī)能障礙所采取的一種適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。社會(huì)規(guī)范是難于描述的;它們是模糊而且流變的。人們不融貫地、個(gè)別地、不可預(yù)測(cè)地實(shí)施社會(huì)規(guī)范。”〔14〕法律不是別的什么東西，而是一種預(yù)期。我們之所以能夠毫不懷疑地將一些規(guī)則、原則或標(biāo)準(zhǔn)奉為神圣的法律，很大程度上是因?yàn)橐环N預(yù)期的力量的存在。法律規(guī)范的存在基礎(chǔ)以及與其他規(guī)范的比較優(yōu)勢(shì)也正基于此。為了保障確定性和可預(yù)期性，法律有必要成為一種規(guī)范性體系。正義要求相同情況相同處理、不同情況不同處理。“這只能依靠體系性的考量。因?yàn)橹挥薪柚诙鄶?shù)先前決定所構(gòu)成的牢固體系，才能確定什么是本質(zhì)上相同的，什么是本質(zhì)上不同的。假使這些決定本身不協(xié)調(diào)，就無法確保對(duì)相同的事物作相同的處理。”〔15〕換言之，法律之所以發(fā)展出體系化思維，在于保證法律的安定性的最大限度的實(shí)現(xiàn)，從而為人們?cè)趶?fù)雜而變化莫測(cè)的社會(huì)生活中提供更高程度的預(yù)測(cè)性。“法律人努力使整個(gè)法律系統(tǒng)保持自洽一致性，實(shí)是他進(jìn)行法律思考和公正判決的實(shí)質(zhì)所在。”〔16〕為了使法律具有邏輯自洽性、可預(yù)見性和穩(wěn)定性，高度發(fā)展的各個(gè)法律制度都力圖創(chuàng)建一個(gè)有關(guān)法律概念、法律技術(shù)與法律規(guī)范的自主體。這導(dǎo)致了法律專門化和職業(yè)化，并因之使得法律具有強(qiáng)烈的制度化特征。不過，“這只表明，法與這些法律以外的規(guī)范之間的主要區(qū)別存在于它們的穩(wěn)定性、確定性方面，存在于它們的社會(huì)重要性之普遍感受上，而不存在于內(nèi)容方面。”〔17〕或者說，“這個(gè)問題所涉及的不是一個(gè)本質(zhì)特征，而是程度的差異。在法律規(guī)范的情形中，社會(huì)要比在倫理和其他法律之外的規(guī)范的情形中更多地采取明確表述的形式”。〔18〕

其二，法律只是對(duì)其他規(guī)范的補(bǔ)充而不是替代。在實(shí)踐理性看來，正規(guī)法律制度與社會(huì)規(guī)范之間是一種互補(bǔ)關(guān)系，而維持秩序的主體是社會(huì)。即，“許多情況下，法律都并非保持社會(huì)秩序之核心。” 〔19〕或言之，以正式法律形式出現(xiàn)的制度永遠(yuǎn)都只是其他社會(huì)規(guī)范的補(bǔ)充而不是替代。也就是說，社會(huì)秩序主要由互惠的規(guī)范和公民參與網(wǎng)絡(luò)所維持、所保障，而法律在推動(dòng)和維護(hù)秩序過程中扮演著補(bǔ)充者的角色。法律只是這樣的地方，即通過其他社會(huì)規(guī)則無法充分予以保障的地方。只是把少量的爭(zhēng)端，即那些嚴(yán)重犯罪和爭(zhēng)議標(biāo)的大的爭(zhēng)端交給正規(guī)的法律。事實(shí)上，最成功的法治國家，包括英美國家在內(nèi)，都是有幸將法律治理與靈活而具有輔助性的非正規(guī)社會(huì)規(guī)范緊密結(jié)合在一起的國家。無論是在成熟的法治國家還是新興的轉(zhuǎn)軌國家， 正式制度與非正式制度之間的共存、互動(dòng)幾乎存在于每個(gè)社會(huì)體中。正如諾斯所言， 即使在最發(fā)達(dá)的國家中， 正式規(guī)則也只占決定人們選擇的總約束中的一小部分(盡管是非常重要的部分) ， 人們行為選擇的大部分行為空間是由非正式制度來約束的。〔20〕埃利希也認(rèn)為，與日常社會(huì)生活中所完成的無數(shù)契約和交易相比，法院的審判就只是一種例外的情況了。現(xiàn)實(shí)生活中，只有少數(shù)糾紛是提交享有審判權(quán)的人員去解決的。“事實(shí)上只有一部分法是通過國家強(qiáng)制才保持有效的。這部分法既不是很多，也不是很重要，但它們是法學(xué)家最感興趣的部分，因?yàn)橹挥挟?dāng)強(qiáng)制成為必要時(shí)，法學(xué)家才得以同法律打交道。”〔21〕

長期以來在學(xué)術(shù)界一直存在這樣的一種理論，似乎隨著社會(huì)發(fā)展和人口流動(dòng)，人們之間的關(guān)系將變得疏遠(yuǎn)，非正規(guī)的解決糾紛方式將衰退，正規(guī)化的糾紛解決機(jī)制將占主導(dǎo)地位。實(shí)際上這種理論是站不住腳的，事實(shí)上只是舊的組織衰退，而新的社團(tuán)將興起，行會(huì)、職業(yè)倫理、信任都將起到社會(huì)規(guī)范作用。“1979年，尼古拉斯#8226;盧曼發(fā)表了一篇關(guān)于信任的有影響的分析文章，在這篇文章中，他把信任與不斷增長的復(fù)雜性、不確定性和風(fēng)險(xiǎn)等當(dāng)代社會(huì)的特征聯(lián)系起來。這是第一次有人提出信任不是傳統(tǒng)社會(huì)特有的、已過時(shí)的東西，而是正好相反，隨著現(xiàn)代社會(huì)形式的發(fā)展，它的重要性增加了，變成了目前現(xiàn)代性階段真正不可缺少之物。”〔22〕埃利希也認(rèn)為，“如果認(rèn)為我們已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了這種狀態(tài)，那將是一個(gè)錯(cuò)誤。……法律即使在今天仍然顯示出與其他社會(huì)規(guī)范，即倫理規(guī)范、習(xí)俗規(guī)范、禮儀規(guī)范、社交規(guī)范、禮節(jié)規(guī)范和時(shí)尚規(guī)范完全在本質(zhì)上的親緣關(guān)系。即使在今天，驅(qū)逐出團(tuán)體(教會(huì)、協(xié)會(huì)、社會(huì)意義和法律意義上的會(huì)社)、撤銷信用、喪失地位和喪失顧客仍然是與頑固違抗者作斗爭(zhēng)的最有效的手段。”〔23〕換言之，非法律強(qiáng)制機(jī)制在今天依然強(qiáng)大而且廣泛存在，“無論是作為一個(gè)獨(dú)立的制度選擇，還是作為市場(chǎng)和政治制度的一個(gè)獨(dú)特部分，非正式安排和社區(qū)制度都值得我們予以特別關(guān)注。”〔24〕現(xiàn)代社會(huì)的治理是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的綜合工程，單賴法律之一途有時(shí)難免力不從心甚或事與愿違。事實(shí)證明，“法律、契約、經(jīng)濟(jì)理性只能為后工業(yè)化社會(huì)提供穩(wěn)定與繁榮的必要卻非充分基礎(chǔ);惟有加上互惠、道德義務(wù)、社會(huì)責(zé)任，才能確保社會(huì)的繁榮穩(wěn)定，這些所靠的并非是理性的思辨，而是人們的習(xí)慣。”〔25〕

其三，在實(shí)踐理性看來，法治的完善之路在于人際關(guān)系和社會(huì)道德的改善。實(shí)踐理性的法治完善之路重在改善人際關(guān)系，而不是建構(gòu)諸種理論。事實(shí)表明，各種各樣的法律制度只能是各種社會(huì)關(guān)系的制度化、規(guī)范化或規(guī)格化， 而不是對(duì)各種社會(huì)關(guān)系的創(chuàng)造。法律反映但并不決定社會(huì)的道德價(jià)值。一個(gè)公正合理的社會(huì)的價(jià)值將在公正合理的法律中得到反映。一個(gè)不公正社會(huì)的價(jià)值將在不公平的法律中得到體現(xiàn)。在法的發(fā)展過程中，“它歷來就吸收宗教的和社會(huì)道德的各種觀念。在法得到充分發(fā)展的地方，我們發(fā)現(xiàn)在它的本質(zhì)的最上層是一些社會(huì)道德價(jià)值在發(fā)揮作用:正義、尊重其他人、自由、忠誠和正派。”〔26〕這就意味著法治的存在與完善總是依賴特定的人類精神和文化的支撐，失去這些，法治是沒有出路的。正像托克維爾所指出的那樣，“把人民的偉大強(qiáng)盛一概歸因于法律機(jī)制，這種觀點(diǎn)是再膚淺不過的了;因?yàn)樵谶@方面，不是工具的完善而是發(fā)動(dòng)機(jī)的力量在制造產(chǎn)品。請(qǐng)看英國:那里的行政法和我們的相比，至今仍顯得更復(fù)雜，更五花八門，更不規(guī)則!但是在歐洲哪一個(gè)國家比英國有更多的公共財(cái)產(chǎn)、范圍更廣，更可靠，更多樣化的私人財(cái)產(chǎn)，社會(huì)更牢固，更富庶?原因不在于這套法律的優(yōu)良，而在于推動(dòng)整個(gè)英國立法的精神。某些器官不完善無關(guān)宏旨，因?yàn)樯菑?qiáng)大有力的。”〔27〕作為一個(gè)不爭(zhēng)事實(shí)，“人們確實(shí)可以說:法律是因?yàn)樯鐣?huì)本身固有的進(jìn)化而不斷向理性發(fā)展的。”〔28〕

不過，作為一種文化精神，社會(huì)道德倫理并不是能由國家“制造”出來的，也不是能由理性和邏輯“推導(dǎo)”和“建構(gòu)”出來的，而只能是由社會(huì)習(xí)慣和文化滋潤和塑造出來。鮑曼在談到倫理立法時(shí)就指出了這一問題:“積極通過倫理立法來培養(yǎng)道德性，與其說培養(yǎng)的是一種道德責(zé)任感，毋寧說是對(duì)強(qiáng)者與統(tǒng)治者的服從;……無論規(guī)則是怎樣的，通過無條件屈從于規(guī)則來培育道德性，都會(huì)導(dǎo)致同樣的道德虛無主義……”〔29〕換言之，理論理性決不是可取的道德建設(shè)方案，其實(shí)，它的結(jié)果必然會(huì)進(jìn)一步加劇道德的危機(jī)。事實(shí)表明，道德不是事實(shí)上給定的，而是通過復(fù)雜的過程才建立起來的，是經(jīng)由普通人的行動(dòng)而自下而上的形成的。因此，道德的培育和發(fā)展要遵從實(shí)踐理性，要依靠相關(guān)非制度因素的發(fā)展。更新的最大希望就在于市民社會(huì)的發(fā)展和發(fā)達(dá)。市民社會(huì)是孕育公民美德的主要溫床。市民社會(huì)概念在20世紀(jì)80年代后在全球范圍內(nèi)再度流行，就與當(dāng)代世界各國所發(fā)生社會(huì)道德建構(gòu)方式轉(zhuǎn)變有著密切聯(lián)系。正如萊斯特#8226;薩拉蒙所指出，“如果說代議制是18世紀(jì)的偉大社會(huì)發(fā)明，而官僚政治是19世紀(jì)的偉大發(fā)明，那么，可以說，那個(gè)有組織的私人自愿性活動(dòng)即大量的公民社會(huì)組織代表了20世紀(jì)最偉大的創(chuàng)新。”〔30〕“的確，我們是置身于一場(chǎng)全球性的‘社團(tuán)革命’之中，歷史將證明這場(chǎng)革命對(duì)20世紀(jì)后期的世界的重要性絲毫不亞于民族國家的興起對(duì)于19世紀(jì)后期的世界的重要性。”〔31〕

結(jié)語

綜上所述，通過理論理性和實(shí)踐理性比較視角，使我們對(duì)現(xiàn)代化進(jìn)程中，或稱轉(zhuǎn)型期的法律與社會(huì)規(guī)范之間的關(guān)系問題有了一個(gè)清晰認(rèn)識(shí)和了解。即，一般說來，理論理性的法治觀傾向法律萬能，進(jìn)而排斥和否定其他社會(huì)規(guī)范存在的意義及功能;實(shí)踐理性的法治觀則承認(rèn)法律與其他社會(huì)規(guī)范在性質(zhì)上的一致，不同之處僅在于法律比其他社會(huì)規(guī)范在保障確定性和可預(yù)期性方面效果更強(qiáng)，并認(rèn)為法律只是其他社會(huì)規(guī)范不足的彌補(bǔ)而不是替代，且法治的進(jìn)步依賴于其他社會(huì)規(guī)范尤其是社會(huì)道德的完善和進(jìn)步。歷史事實(shí)和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐都一再證明，只有實(shí)踐理性，才能協(xié)調(diào)好法律與其他社會(huì)規(guī)范之間的關(guān)系，從而走上健康可行的秩序之路。

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