和諧架構下行業協會的性質定位及立法表征

〔摘要〕 黨的十六屆六中全會提出要構建“社會主義和諧社會”，其核心內涵在于社會關系、自然關系的協調。行業協會作為一種介入政府與市場的社會中間協調機制，是現代市場經濟國家中社會治理的重要主體，其性質在和諧社會背景之下演繹出了新的內涵，立法應予以明確并完善相關制度，回復其獨立市場治理主體的本質。

〔關鍵詞〕 行業協會;性質;立法表征

〔中圖分類號〕DF479.9 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769(2010)04-0079-06

肇端于英國基爾特的行業協會以其長期發展起來的信息服務和協調集體行動的功能，以及所形成的組織性關系網絡的規模經濟和外部經濟優勢，成為成熟市場經濟國家中社會治理的重要主體。特別是在金融危機的背景下，行業協會在幫助政府、企業抗拒危機沖擊以及規范行業發展的過程中發揮著重要的作用。2006年10月11日，黨的第十六屆六中全會在《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中提出:“健全社會組織，增強服務社會功能。發揮行業協會、學會、商會等社會團體的社會功能，為經濟社會發展服務”，“統籌協調各方面利益關系，適應我國社會結構和利益格局的發展變化，形成科學有效的利益協調機制。”因此，明確行業協會在市場調整中的性質定位及應有功能，并建立保障其實現的法律機制，從而使行業協會在規范中發揮更大的經濟治理作用，具有重要的實踐意義。

一、規范與協調:和諧架構下行業協會的內涵界定

關于行業協會的定義，政治改革家從轉變政府職能的角度理解行業協會的興起，認為行業協會是承擔自律性行業管理職能的重要社會中介組織，是政府轉變職能的重要組織保證。社會學學者從行業協會作為社會組織的特性出發，認為行業協會是具有共同利益的行業成員自發組成的介于政府和企業之間的非政府組織(NGO)和非盈利性組織(NPO)。經濟學學者側重將行業組織作為一種經濟治理機制加以認識，認為“行業協會是具有同一、相似或相近市場地位的特殊部門的經濟行為人組織起來的，界定和促進本部門公共利益的集體性組織。”〔1〕法學學者則將視角定格在行業協會的法人資格上，認為行業協會是以同一行業共同的利益為目的，以為同行企業提供各種服務為對象，以政府監督下的自主行為為準則，以非官方機構的民間活動為方式的非營利的法人組織。〔2〕上述界定分別從學科研究的角度對行業協會進行了定義，也反映了行業協會某些特性，但囿于學科研究視角的狹隘性，這些定義對其所建立的基礎，即行業協會的實質功能和所處的社會環境的歸納仍然有些片面，不能反映現實存在的行業協會實體的多元性質。

我國由于歷史的原因，目前行業協會的生成途徑大體有三種:一是自發型行業協會，即由民營企業自發形成，以期通過行業協會的自律管理和自我服務，求得公平的市場競爭環境的行業協會。二是政府型行業協會，即為配合政府行業行政管理體制改革的需要，由原政府行業主管部門改制或重新組建，在政府的授權或委托下，承擔部分行業管理職能的行業協會。三是應法律規定而建立的行業協會，如律師協會、會計師協會等(這不在本文的討論范圍之內)。其中，政府型行業協會占據主要地位，行政依附性強，許多行業協會的機構設置、人員配置、經費來源仍套用行政辦法，名為社團，實為“二政府”，嚴重影響了行業協會功能的正常發揮。

筆者以為，我國行業協會存在的諸多問題固然是由計劃式行政管理體制的延續及行政權的泛化造成的，但法律制度環境的缺失和與現實社會環境的脫節也是其無法確立獨立地位和有效發揮制度功能的重要原因。現代和諧社會要求的是社會各主體權利義務職責的明晰恰當，內在功能的協調、互補和制衡，而不是某個(些)主體的單極化行為或對抗。因此，發端于同行業工商業者防止業內惡性競爭、維護共同利益、對抗外界(尤其是政府)過度干預的行業協會，在現代和諧社會的架構之下，已不再是一個狹隘的單純代表成員企業利益的自發性主體，其性質必須通過它與企業和政府的關系來界定，定位應著眼于社會多元治理的格局，通過適當的機制促進社會的和諧發展。基于此，行業協會應是同行業競爭企業依法建立的，對內進行規范、管理、服務，實現本行業公共利益，對外進行利益表達、信息溝通、對抗協調，促進社會和諧發展的非盈利性、中介性的社會團體法人。它是現代國家經濟治理的重要載體，其有效發展將促進社會資源配置手段從傳統的“市場”或“國家”單極治理模式轉向“市場調節——協會治理——國家干預”的三元模式，從而降低資源配置的政府成本，優化國家治理經濟的手段。在下文中，筆者將以此定義為基礎，進一步解析和諧架構下行業協會性質的實質內涵，并闡述對應的立法內容，以回復其獨立的市場治理主體的本質。

二、和諧架構下行業協會的性質定位之一:實質的非盈利性

(一)非盈利性的內涵

非盈利性是指行業協會不以追求利潤最大化為目的，其成立和運作的目的在于為其成員提供一些公共性服務和促進行業內一定范圍整體利益增加，不以營利為圭臬，這是行業協會區別于營利性市場中介組織的特性。但行業協會的非盈利性并不意味著其活動不產生收入，其多項活動(如產品認證等)有可能產生利潤和收入，只是不得將利潤分配于會員，而是要求將其投入到促進行業整體及企業會員利益增加的工作中。因此，行業協會的非盈利性內涵是實質意義上的，而非形式意義上的。

(二)立法表征

由于行業協會既不能像政府那樣擁有征稅的強制力，也無法對免費享受公共產品的消費者進行收費，故其在發展過程中會面臨資金供給不足的困難。因此，借鑒國外立法的經驗，筆者以為，我國的行業協會立法應從以下三個方面作出規定:一是明確行業協會不應以盈利為目的，與企業爭利，而應以行業整體利益為依歸，維護市場自主秩序。二是規范行業協會的收入來源及額度，對于行業協會的收費項目，應實行登記部門備案制度，并予以公示，禁止任意增加收費項目或變相收費。三是從制度上保障行業協會的收入來源。財政等部門應根據稅制和行業協會改革進展情況，適時研究制定稅收優惠政策，鼓勵、支持協會加快發展。

三、和諧架構下行業協會的性質定位之二:辯證的獨立性

(一)獨立性的內涵

行業協會的獨立性是指在現代市場網絡化體系中，行業協會的生成與發展應在人格上獨立于政府的行政體制及社會其他主體的意志，以獨立的主體地位媒介于企業、政府及其他社會主體之間，擔負溝通信息、協調利益等中介性職能。

目前有的學者仍囿于行業協會產生于工商企業自我保護的利益需求的窠臼，研究的著眼點局限于行業協會為成員企業的利益代表而獨立于政府的性質界定，反對行業協會的中介性質，認為這樣會導致行業協會成為政府的附屬。但筆者以為:在強勢政府的背景下，行業協會更多地是保護成員企業免受政府的不當干預，維護成員企業的利益。而在國家行政體制改革有序推進、政府職能由“強權”向“服務社會”轉變的背景下，在和諧社會治理多元化機制的需求下，行業協會將超越其成員企業的狹隘利益，變與政府對抗為合作，通過對話、協商機制成為政府與企業信息溝通、服務溝通的中間橋梁。這是社會治理機制變革的必然，也是和諧內涵的體現。因此，行業協會的獨立性具有特定內涵:

一是行業協會獨立于政府。這一特性根源于其是業內企業共同利益的代表，要以行業共同利益為最高宗旨，具體表現為:(1)組織獨立，即行業協會必須是國家政府機構之外的社會組織。(2)經濟獨立，即行業協會必須有與開展活動相應的財產或經費，其來源可以是贊助、捐贈、會員交納會費、協會對外服務獲取收入及經營所得等，也可以是政府撥款，但并不受制于政府的經濟制控。(3)行為獨立，即行業協會開展各項活動，只要不違反法律和社會公共秩序，都不應受到政府或第三方的干涉。

二是行業協會獨立于其成員企業。即行業協會自成立之日即獲得了獨立的法律地位，在自身的組織體系和運作規范下，為行業共同利益服務;以自身構建的行規行約和交易規范與準則為基礎，實行行業自我管理，對違規者有權采取行業自律懲戒措施。行業協會的服務宗旨、規則體系、運行機制等不受單個成員企業意志的影響和控制。

(二)立法表征

行業協會立法必須在賦予行業協會獨立法人資格的同時，從組織上、財產或經費上和自主活動權上保障實質意義上的獨立性:一是規定行業協會是獨立的、非盈利性社會團體法人，是行業利益的協調機制和治理機制。二是規定行業協會的自主組織權。這是行業協會獨立法人資格的組織保障:立法應規定行業協會實行會員制，會員大會或會員代表大會是行業協會的最高權利機關，對行業協會重大事項做出決定;規定或授權行業協會通過章程約定會員大會的決議方式、會員大會的決議內容或程序違反法律、行政法規或公司章程時會員救濟的途徑等等。三是規定行業協會的經費來源、財務、會計制度。這是行業協會獨立法人資格的財產保障。四是規定行業協會的生成方式。根據《社會團體登記條例》的規定，我國行業協會的成立實行“業務主管機關”和“登記管理機關”雙重審批制度。鑒于我國行業協會的發展現狀，筆者以為:應取消雙重審批體制，通過設置或授權專門的機構加強對行業協會運行的統一監管，其模式有二:一是“社團監管”模式，即利用現有的全國性工商企業組織——工商聯對行業協會實行非行政化監管。二是“專門機關監管”模式，即可在政府機構中設置(如上海市設立行業協會發展局)或授權專門的部門(如商務部及其各級地方商務局)，實施對行業協會的登記備案、行為規范等方面的監管。但這里的監管不同于原來體制下的準入審核、業務干預、人員配置等事前的干預性監管，而是注重對行業協會行為的合法性監管和權利失衡后的救濟性監管。在此，筆者傾向于立法選擇“專門機關監管”模式，因為現代行業協會發展的趨勢將是媒介于成員企業與政府之間的獨立的治理主體，專門機關的監管一方面可使政府能更準確地獲取各類企業發展及需求的真實數據，以確定公共產品提供的數量和質量，另一方面，專門機關的監管有利于行業協會與政府的溝通和協調，增強其治理的有效性。

四、和諧架構下行業協會的性質定位之三:內外兼修的治理性

(一)行業協會治理性的理論基礎

在英文中，“治理”一詞源于拉丁文和古希臘語，原意是控制、引導和操縱。1995年聯合國全球治理委員會發表《我們的全球伙伴關系》的研究報告，將“治理”定義為:治理是個人和公共或私人機構管理其公共事務的諸多方式的總和。它是使相互沖突的或不同的利益得以調和并且采取聯合行動的持續的過程。它既包括有權迫使人們服從的正式制度和規則，也包括人民和機構同意的或以為符合其利益的各種非正式的制度安排。在此，筆者未采用多數學者所稱之的“自治性”，而是采用了“治理性”一說，是與前述行業協會辯證的獨立性相對應的。因為，自治性更強調行業協會內部治理的特性，僅僅表達了在和諧社會中運行的一個層面，而未能體現其作為社會多元化治理主體之一的特性。參見李恒光《市場與政府之中介——聚焦當代社會組織》，江西人民出版社，2003年，46-47頁。

社會經濟發展表明:傳統“市場”或“國家”的單極治理模式均無法適應現代市場經濟的發展，需要在國家權力的收縮和市場主體私權的讓渡的基礎上重新分配社會治理資源。對此，一種新的公共管理模式，強調秩序規制從統治到治理的理論便應運而生。新公共管理學研究認為:這一目標的實現需要在社會治理體系中引入介于國家與市場之間、承接公共管理權能的社會中介組織，構建宏觀——中觀——微觀“三位一體”的多元化社會治理體系。國家權力在許多領域的退出以及市場主體利益的廣泛分層和權利的讓渡，使行業協會成為經濟政治領域一種新的協調機制，成為社會經濟多元治理之重要回應。美國學者萊斯特#8226;賽拉蒙(Lester M.Salamon)也認為:這些自治性中介組織(行業協會)的存在“是一種歷史的偶然，但是也有其堅固的基礎——市場機制局限中對公共需求的回應，政府機制局限中作為另一種獨立的對市場缺陷的回應機制，民主社會所需的在平等的個人中推行合作多元主義和自主的價值”〔3〕。因此，與辯證的獨立性相適應，在現代網絡化社會中，治理性正是把行業協會放在整個社會運行的視域之下進行考察，并將之視為社會多元化治理主體之一的表征。

(二)行業協會對內的治理性

行業協會對內的治理性亦可表述為自治性，這是行業協會的原生性和最本質的要求。“作為社會團體，協會要求得到的是自身的自治，并且力圖建成這樣一種政治共同體。”〔4〕對于行業協會自治性的理論界定十分稀少，比較明確的是Ulrike Schaede在“Cooperative Capitalism” 《合作資本主義》一書中給出的定義:(行業協會自治)是指這樣一種過程，由一個行業許多領導性企業所構成的行業協會，制定(設計)該行業規則并且通過自我設計的懲罰規則來強制實施這些規則。〔5〕我國學者魯籬認為此界定存在三方面的缺失，并將行業協會自治定義為:行業協會的自治應當是指行業協會根據協會成員之授權制定規則并將這些規則在其成員授權范圍內強制實施的權利。〔6〕

筆者理解行業協會的自治性包含兩層含義:(1)自治的基礎是行業協會的經濟互益性，這是其區別于如學會、聯誼會等社會性組織群體的特征:一方面，行業協會是以市場經濟主體之企業為成員，其活動與企業和市場等經濟領域密切相連，是市場經濟存在和發展不可或缺的組成部分。另一方面，行業協會組建、運行的首要目標是為了協調同行業競爭關系，增進相互間的共同利益或降低個別成本，目的具有共益性。(2)自治的機制是俱樂部性質的治理方式。即作為由會員企業組成的行業俱樂部，行業協會運用建立在成員之間信任和互利基礎上的協調網絡，以效率和增進共同利益為取向，以私人部門的管理方式及對話機制為手段，通過制定行業規章約束、協調成員企業行為，通過評估、認證、信息集散、共同起訴應訴等服務成員企業的方式，維護成員個體及整體利益，通過對內有效懲罰機制，以在充分發揮行業協會的規模效應和外部經濟的同時，克服會員可能的搭便車行為，優化行業發展環境，從而推動全行業、相關行業乃至整個社會的可持續發展，改善全社會的治理績效。

(三)行業協會對外的治理性

行業協會對外的治理性即是指行業協會作為社會獨立主體，與成員企業外部的政府及其他主體之間建立在信任和互利基礎上的持續性的合作與互動過程，并由此形成一定的社會協調網絡的特性。具體表現在:

一是治理機制主要是第三方私人治理。傳統的行業協會運用俱樂部規范，著眼于服務和規范成員企業。隨著傳統社區的延伸或淡化以及電子通訊技術的發展，行業協會的某些行為或掌握的某些信息，例如提供原產地證明、企業資信等級、制定和推廣行業技術標準等，逐步超越成員企業的范圍，而為政府及其他社會主體使用，從而具備了公共產品的性質。更重要的是，行業協會的非盈利特性，使它可以較好地保證其作為商法仲裁者的中立性。也就是說，行業協會作為市場治理機制的主要治理方式從以俱樂部規范為主變成以第三方私人治理為主，且隨著全球市場一體化進程的加快，特別是隨著非關稅壁壘的增加，行業協會的這種地位愈來愈增強，它可利用其與國內會員間密切、動態的信息交流，及其與國外同行商會及其代理商之間緊密的貿易利益關系，進行有效的談判和溝通，從而可有效地實現利益的協調，避免貿易糾紛的升級和貿易戰的發生。

二是與政府實行分層治理。在現代社會中，政府與行業協會都是獨立的公共治理主體，二者之間是相輔依存的平等合作伙伴關系，分處于不同的治理層次:政府主要從宏觀層面規約公共事務領域中的多元治理格局，并不直接參與、干預行業協會的內部事務和具體活動。行業協會則處于中觀治理層次，在為其會員服務的同時，有權參與政府制定行業發展規劃、產業政策等活動，并接受政府的委托，提供市場秩序的維護、行業技術標準的制定等公共產品。因此，“在社會系統的架構中，行業協會不應當僅僅理解為是一個自律性組織，在更大程度上或更深意義上，其應當是政府權力的一個分權者或替代者。”〔7〕

三是治理手段趨于和諧。政府對行業協會應減少管制和控制的色彩，放棄強制手段，轉向通過向行業協會委托執行管理職能，提供財政支持等手段誘導行業協會與自己合作。行業協會與政府之間也應通過和諧的信息溝通、對話、協商機制實現交流，由過去的附屬或對抗關系，變更為相對平等的交互式關系。

綜上所述，內外兼修的治理特性，使得行業協會具備兩重身份:對于成員企業而言，行業協會是其協調者和服務者，是成員之間為自己的根本性整體利益而形成相互約束的管理機構和與外界集中溝通的管道;對于成員企業以外的主體而言，行業協會則成為政府在宏觀上引導和調控行業內成員的支點，也是消費者、競爭者等相關利益人與行業內成員進行交涉的平臺。〔8〕它能夠“以社群利益為導向，發掘和運用分散的社會資源，自律性地參與社會管理，作為公權力和私人利益的補充和制衡，溝通、協調和整合個人與群體、群體與群體以及群體與政府間的關系”〔9〕，從而在一定程度上可以彌補政府與市場兩個方面的缺陷與不足。正是在此意義上，行業協會表明了存在的現實合理性，凸現了其作為特殊的法律主體制度的深刻價值，這也正是和諧社會對市場治理提出的要求。

(四)立法表征

1.規定行業協會在行業促進、服務、管理等方面的權力(或權利)和義務，具體包括但不限于:

(1)制定規章權。即行業協會制定旨在約束、規范成員企業行為的規章制度的權力，從其內容來看，大體可以分為基本性規范、行為規范、懲罰規則、爭端解決規則等。〔10〕

(2)標準制定權。即行業協會利用專業化背景和信息優勢，制定行業標準，并監督成員企業執行的權力，但不得形成標準壟斷，限制競爭，阻礙技術革新，侵損非協會成員的合法權益，同時不得借產品認證從事營利性推銷活動。

(3)行業服務權。即行業協會在開展行業統計、行業調查、發布行業信息、公信證明和行業準入資格資質審核、行業培訓、技術咨詢和幫助企業開拓國內外市場等方面為成員企業服務的權利。但行業協會在集散行業信息的過程中不得形成內部價格同盟，限制競爭。

(4)行業代表權。即行業協會有代表成員企業參與有關行業發展、行業改革及與行業利益相關的政府決策，提出有關經濟政策和立法建議，代表提起反傾銷反補貼訴訟和應訴國外對我國企業提起的反傾銷反補貼訴訟的權力。

(5)懲罰權。科爾曼指出:“如果任何行動者不服從規范，必須對其施行懲罰，只有這樣，規范方能行之有效。”轉引自〔美〕詹姆斯#8226;S#8226;科爾曼著《社會理論的基礎理論》，鄧正來譯，中國社會科學文獻出版社，1999年，314頁。張宇燕在對若干以共同利益為基礎的集團形成有效集體行動的原因剖析中也指出，在擁有潛在共同利益的人們之間，逐步形成一套行之有效的賞罰規則，可以對合作者論功行賞，同時懲罰合作的破壞者，有助于克服集體行動障礙，形成有效的集體行動。參見張宇燕《利益集團與制度非中性》，載張曙光主編《中國經濟學》(1994)，上海人民出版社，1995年，190頁。即行業協會對于違反規章制度的成員企業給予懲戒措施的權力，形式包括行業曝光、內部通報、集體抵制、開除會籍以及建議政府部門給予警告、吊銷經營證照等。但行業協會在行使該項權力的過程中，不得侵害相關主體的合法權益。

(6)爭端解決權。即行業協會對有關協會內部事務或行業事務進行仲裁裁決或調解的權力，是行業協會治理權的重要體現。

(7)起訴權。即行業協會對非法干涉行業協會正常活動或侵犯行業協會合法權益的行為有權依法向人民法院起訴的權利。

2.規定政府對行業協會的扶持與監管義務，包括但不限于:

(1)國家在制定涉及行業利益的地方性法規、規章、公共政策、技術標準或行業發展規劃時，應當舉行聽證會，聽取行業協會的意見。有關工作部門做出涉及行業利益的重大決策，可能在該行業產生重要影響的，應及時向行業協會通報。

(2)政府應支持行業協會參加反傾銷、反補貼、反不正當競爭等有關活動。

(3)行業協會承擔公共管理事務的經費，由公共資金支出;政府有關工作部門委托協會承辦事務的，應采用購買服務形式，對設立初期確有困難的協會，可按有關規定給予必要的公共資金資助。

五、和諧之回應:我國行業協會的立法模式選擇

上述關于和諧社會背景下行業協會性質的分析及立法要求，必須通過一定的內在和諧的法律規范體系加以反映。目前，我國關于行業協會的立法主要分為三個部分:一是《中華人民共和國憲法》第35條關于“結社、言論、集會自由權”的規定。二是專門性、概括性立法。目前尚未有專門關于行業協會的法律層面上的規范，唯一與行業協會有關的專門法規，是國務院于1998年頒布的《社會團體登記管理條例》。在國家關于行業協會專門立法缺失的情況下，有些地方為了促進行業協會的發展，進行了積極的制度建設嘗試。如《溫州市行業協會管理辦法》、《深圳經濟特區行業協會條例》、《上海市促進行業協會發展規定》等等。三是附屬性規范。例如《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國會計法》、《中華人民共和國律師法》也對行業協會作出了相應的規范。其他關于行業協會的規定，則零散地分布于黨中央、國務院的有關政策文件之中。

上述立法在一定程度上規范了行業協會的組織、行為，但仍存在諸多不足:(1)立法層次呈現出概括性規范層次低，單項規范層次較高的立法“倒掛”現象，導致單項立法因未有統帥性規范而出現沖突、矛盾。(2)立法結構上程序性與實體性規范失當，導致行業協會管理體制上行政合法性對法律合法性的替代。(3)立法內容既缺乏關于行業協會的定義、性質、法律地位、職能等原則性規定，又缺乏關于行業協會的組織、運行機制、權利義務、救濟途徑等具體內容的系統性規定，不利于行業協會的有序發展。

針對我國行業協會法律規制的現狀，為契合行業協會合法性的深層次要求，確立和型構國家與行業協會的有效關系，推動行業協會的良性發展，筆者以為，應根據現有立法資源及行業協會對應的立法層次安排，構建多角度綜合規范的“四位一體”的立法體系:

一是憲法關于公民言論、集會、結社自由的規定。憲法是一國根本大法，其關于公民言論、集會、結社自由的基本權利的規定構成了行業協會組建和運作的憲法基礎，但行業協會的具體組建和運作還需要相應法律的具體規范和保障。

二是制定《商事通則》，在其“總則”部分原則性規定行業協會(或與商會統稱為商人團體)的定義、法律地位、性質等，為制定專門性法律或法規提供統帥性規范，或者在單行專門立法缺失的情況下直接對行業協會進行規范。

三是進行專門立法。應在國家制定《非營利組織法》或《中介組織法》的基礎上，專章規定行業協會的性質、地位、權利(權能)、義務、運行機制等基本內容，或者在上述立法尚未成熟之際，先由國務院制定《行業協會條例》，對上述內容進行規定，以統一概括性立法作為統率，為行業協會的設立、發展提供基礎性法律供給，將其納入統一的規范化軌道上來。

四是在此基礎上，利用現有立法資源，對現行有關行業協會立法進行修正、補充、整合、協調、配套以及更新和完善。對于特殊領域或者特定行業的行業協會需要補充制定單行法律法規的，可以在與現有法律法規協調的基礎上有步驟地進行。同時，還應注意相關立法與之的協調，如制訂《集體合同法》等，發揮行業協會在勞動關系多方協調機制中的作用;在稅法中明確行業協會的稅收優惠;對于《反壟斷法》中有關于行業協會的規制條款應進一步細化等等。

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(責任編輯:何進平)