立法迷惘縈繞刑事證明“二推論”

〔摘要〕 刑事證明“二推論”認為，犯罪事實的證明是以推翻無罪推定為中心展開的，當無罪推定被推翻后，又產生一項新的推定，推定被告人沒有阻卻違法、阻卻刑罰的事由。前一項推定的反證事實由檢控方承擔證明，后一項推定的反證事實由被告人承擔證明。在該法理下，我國《刑法》第395條規定的巨額財產來源不明罪是一個客觀歸罪，建議《刑法》增設“(公務員)未如實申報財產罪”和“(公務員)非法占有巨額財產罪”;我國刑事訴訟制度應當有檢察官具體求刑權的應有位置;刑事自訴案件，應當踐行國家壟斷偵查、國家與當事人分別起訴的原則。

〔關鍵詞〕 無罪推定;未如實申報財產罪;非法占有巨額財產罪;具體求刑權

〔中圖分類號〕DF639 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769(2010)04-0097-05

刑事證明是以犯罪行為事實證明為基礎，以推翻無罪推定這一可動推定為核心而展開的一系列證明活動的總稱。刑事證明負擔分配原理在于，對于犯罪行為構成要件事實，應當由主張被告人行為構成犯罪的檢控方(含自訴人)承擔，該負擔卸除的條件即在于以反證推翻無罪推定這一可動推定，卸除的標準為推翻無罪推定的反證事實的證明程度必須達到證據“確實充分”之無合理懷疑程度。無罪推定一旦被推翻，有罪的反證事實即告成立，而在事實證明中又產生一項新的推定，即推定被告人沒有阻卻違法、阻卻刑罰的事實，主張其行為存在阻卻違法或阻卻刑罰事由的被告人，就應當對存在此等阻卻事由的事實承擔舉證負擔，而該事實的證明只要達到合理可信的證明程度，此等阻卻事由(事實)即被認為客觀存在，此即筆者提出的刑事證明“二推定論”(簡稱“二推論”)觀點。現將縈繞這一理論在我國刑事訴訟應用中的立法迷惘予以揭露，以求教法學同仁。

一、巨額財產來源不明罪——諱疾忌醫

在刑事證明“二推論”原理下，《刑法》第395條所規定的巨額財產來源不明罪的客觀要件事實如何證明，因為該事實的證明涉及到該條的規定是否屬于客觀歸罪或有罪推定。①該條規定:“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或拘役，財產的差額部分予以追繳。”(新的《刑法修正案(七)》將該刑期提高到“五年以上十年以下有期徒刑”)我們認為，該條的規定當然屬于客觀歸罪或有罪推定。原因在于:

第一，我國《刑法》第395條中的“巨額財產來源不明”是一種客觀結果，不是主觀行為。眾所周知，刑法是以人的有意識的行為為中心展開的刑事法律規范，刑法所規范的對象是主體(人)的有意識的行為，而不是行為結果。即如果僅有這種“巨額財產來源不明”的客觀結果，就會招致刑罰處罰，必然產生客觀事實(巨額財產客觀存在)與犯罪構成要件事實(主體要件公務員、客觀方面要件巨額財產未如實申報、客體要件侵害了國家財產申報制度等)不相吻合的非法評價現象，其結果必然就是一種客觀歸罪。

第二，巨額財產來源不明罪與非法“持有”毒品、槍支彈藥之類的“持有型”犯罪法理不同。刑法中的“持有型”犯罪所“持有”的對象或標的是法律所明令禁止的法定主體以外的主體所持有的物，該物屬于民法中的禁限物。法律不僅禁止該物流通，而且也禁止私人占有該物，即占有(持有)即違法。而巨額財產來源不明罪中的財產(物)不屬于禁限物，包括公務員在內的私主體不僅可以占有該物，而且該物也可以合法流通，即占有(持有)不違法。換言之，“持有型”犯罪中的“持有”行為、“持有”結果，都是違法犯罪的，“持有”對象是禁限物，而現行刑法巨額財產來源不明罪中的擁有來源不明的巨額財產，因該財產屬于私主體可以任意合法擁有的財物，有時還有時效取得制度或占有即所有的推定(如現金物權)制度保障，即擁有該“巨額財產”的行為是合法行為，該“巨額財產”在法律上是流通物，顯然，此處的“巨額財產來源不明”是一個結果事實而不是一個行為事實，以結果事實定罪者當然是客觀歸罪。

第三，巨額財產來源不明罪雖然在某程度可以達到防止腐敗的社會效果，但其所造成的對人權和對法理的傷害也不容否定:(1)是對無罪推定原則造成的一種傷害。現行巨額財產來源不明罪的證據法構造，簡單地說，就是舉證負擔的倒置，即犯罪嫌疑人必須就自己的財產舉證是出于合法來源，否則，就有罪;該罪的訴訟法構成，即犯罪嫌疑人所有的財產在訴訟開始即已被推定為不法來源，而不是通過國家專門的追訴機關舉證來證明該財產是非法來源，這顯然就是一種有罪的假定，當然與現代法治國家刑事訴訟法的基礎——無罪推定原則背道而馳。(2)是對“不自證其罪”刑事訴訟原則的一種侵吞。雖然我國現行《刑事訴訟法》沒有規定被告人的沉默權，但有不能因其不陳述(沉默)而推定為犯罪的法律規定，而沉默權的主要內容就是被告人有沉默的權利，不能因其拒絕陳述或保持沉默而推定其具有犯罪行為，并施以刑罰。如果根據現行巨額財產來源不明罪的訴訟法構造，被告人會因保持沉默，不愿舉證說明自己的財產來源，即會被推定為犯罪。這當然是對“不自證其罪”原則的違反。而這種有罪推定對“不自證其罪”原則的否定，加之在司法實踐中，難以把握財產的合法來源與非法來源的界線、難以把握該罪的社會危害性、難以把握巨額財產來源不明罪的對象等等，必然構成人權傷害的因素。

我們認為，刑法對巨額財產來源不明現象規范的法理應當在于:首先，法律明確規定公務員有申報財產的義務。現行規范性文件規定，只有縣處級以上的黨政軍等公務員，才有申報財產的義務，反面理解，只有此類公務員才能成為巨額財產來源不明罪的主體。但從法理上講，如果公務員沒有申報義務，他就不可能成為該罪的主體。也即，公務員必須在法定期限內將其財產收入向有關部門申報，申報義務的第一層法理就在于，確認公務員“陽光財產”(合法財產)的范圍，防止腐敗。第二層法理在于，本規范所確認的犯罪客體是行為人對國家公務員財產申報制度的侵害。第三層次的法理在于，公務員未及時履行申報義務，該不作為行為將產生如下法律后果:(1)產生了公務員對該財產來源的說明(而非證明)義務。(2)因沒有履行按時、如實申報義務，即使將來說明來源的，也有可能受到行政處罰(包括行政沒收等)和刑事處罰等。所以，巨額財產來源不明的法律規范的對象，應當是公務員沒有及時、如實申報財產的行為，而不是有巨額財產來源不明的結果。刑法規范對象中，行為重點涉及性質問題，結果重點涉及情節問題;犯罪構成重點關注行為性質，刑罰重點關注行為結果問題。

其次，檢控方查獲了公務員占有申報財產范圍以外的巨額財產，沒有及時、如實申報而占有該財產的公務員，在這一階段所產生的法律后果表現在:(1)對這部分財產，如果能夠說明來源合法的，該財產為合法，但應當構成行政違法，招致行政處罰，情形嚴重的，如沒有申報的次數多、財產數量大、所任職務重要等情節，應當依法追究其刑事責任;(2)如果不能說明來源合法的，則為非法，即有兩種法律后果:一種是說明來源，但為非法、犯罪所得，應當根據各該行為性質進行行政或刑事追究，同時，對未及時、如實申報行為進行“數罪并罰”，最后決定處罰結果。一種是既不能說明來源合法，也不能說明來源非法，如果數額較大的，則應當依公務員非法占有巨額財產罪，比照貪污罪定罪處罰。原因在于任何一個公務員，根據“財產申報法”而有財產申報義務的前提下，不可能不把自己合法財產進行申報，不進行申報甚或隱匿的財產，一方面為非法所得，另一方面為犯罪所得，而犯罪所得，主要是貪污受賄所得，這就是現實的客觀存在。同時，前述這兩種情形，都應當對該巨額財產依法追繳或沒收。與前述法理相適應，刑法應當將巨額財產來源不明罪分解為“(公務員)未及時、如實申報財產罪”和“(公務員)非法占有巨額財產罪”。這樣，實現客觀行為事實與犯罪構成要件事實的吻合，而避免了客觀歸罪。

再次，此處的“說明”義務，準確地講，應當是向有關機關提供該財產來源的調查或偵查線索或證據的義務，而不應當是證據法中的“舉證”負擔。其法理意義為:只要檢控機關發現某公務員有巨額的、未及時、如實申報的財產，未及時、如實申報并占有該財產的公務員，即對其未如實、及時申報的不作為行為而產生“說明”來源的義務，公務員在此后自行收集的證明財產來源合法的證據，就應當適用非法證據排除法而認定其沒有證據能力。①因為，法律在這之前已經“給了”公務員“足夠”的證明其財產合法的舉證時間與條件(及時、如實申報)，而查獲后再證明來源合法，即會產生否定財產申報制度的效果。

對于該公務員“說明”義務的履行情形，偵查機關應當進行全面調查收集證據。故，該“說明”義務的主體是被發現占有巨額財產的公務員;說明對象是未能及時、如實申報而占有的巨額財產來源的合法性;說明方式是向發現該巨額財產來源不明的偵查機關(檢察院)提供該巨額財產來源合法的線索或證據;說明義務產生的原因是該公務員的行政法上的不作為，即沒有履行如實、及時申報財產來源的義務;說明義務的法律性質是對公務員沒有履行申報義務而在法律上設置的一種補救制度，目的是防止客觀歸罪。

最后，該法理的現實意義在于，司法實踐中對于公務員巨額財產來源不明罪的查處，常常存在這樣的尷尬境況:一旦被發現被查獲，在偵查階段不能“說明”來源合法，在起訴階段卻能夠“說明”;在起訴階段不能“說明”，在審判階段卻能夠“說明”;在一審“說明”不了的，在二審卻能“說明”;在二審“說明”不了的，在再審卻能“說明”。使得法律對該罪的司法管控，不僅處于理論上而且也處于現實中的不確定狀態，甚至有的檢察官認為，該罪是“套在檢察官頸子上的一根繩索”——常因他審程序中被告人能夠“說得清楚”而改判無罪，檢察官即辦了“錯案”。所以，我們不能“諱疾忌醫”。

二、檢察官具體求刑權——老嫗能解

在刑事證明“二推論”原理下，如果被告人一方阻卻違法的事由沒有獲得證明，犯罪構成要件事實即獲證明，被告人的行為即構成犯罪，司法判斷就進入最后一個階段——可罰性事實的判斷，該判斷的對象為檢察官具體求刑事實(如死刑事實)可否存在或能否成立，如果能夠成立，則判處檢察官所求刑罰，反之，則在法律規定的刑幅內，判處較該求刑為輕的具體刑罰，所應證明的事實包括基于刑罰加重原因事實、刑罰減免原因事實等因素而得出的具體刑罰(主型、附加型)，在此，應當由提出具體刑求(量刑)的檢控方對具體刑求內容(事實)承擔舉證負擔。這里面就涉及到一個很現實的問題，即檢控方特別是檢察官的具體求刑權。

通常而言，在訴訟上具有國家當事人訴訟地位的檢察官或檢察院，其起訴書狀內容應當符合法定要件:有明確的被告人、具體的訴訟請求(適用什么刑罰、具體刑罰內容等)、被告人實施犯罪行為的事實理由、受訴法院對該案有管轄權、所欲證明犯罪事實的相關證據目錄等，此即檢察官的具體求刑權內容要求(當然，在一定情形下，檢控方可以拋棄具體求刑權)，這也與刑事證明負擔原理相一致。換言之，在刑事訴訟中，檢察官或檢察院的起訴行為內容必須明確表彰:“被告人某某的行為構成某罪，請依法判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收(什么或多少)財產，沒收犯罪工具(某物)”，或“被告人某某的行為構成某罪，請依法判處有期徒刑11年，罰金50萬元，并處沒收(什么或多少)財產，沒收犯罪工具(某物)”等等，而法院只能在檢察官起訴行為范圍內裁判，而不能越權裁判，否則，超過訴求范圍以外的事實由何方當事人承擔證明負擔或舉證負擔?換言之，法院必須在起訴書所確定的罪名、確定的刑種和刑罰以下定罪量刑，絕對不能超越此具體訴訟請求范圍以外(“較重”或“加重”)定罪量刑。例如，檢控方起訴A罪，法院無權判B罪;檢控方沒有訴求罰金刑或沒收財產刑，法院即不得適用罰金刑、沒收刑。在此，必須明確，法院的職責是審查認定證據，確定訴辯事實的真偽，并在此基礎上認定案件事實和適用法律，法院不是追訴犯罪的主體，法院沒有發現或查獲犯罪的權力和義務，更不是證明的主體，對案件的事實不承擔任何形式的主張負擔、舉證負擔、心證負擔等。

證明負擔分配原理告訴我們，在犯罪構成要件事實(該當)獲得證明之后，在阻卻違法性事由(事實)未被認定之后，檢控方必須對可罰性事由(具體的刑與種、期與量等)承擔舉證負擔。一方面，要求檢控方必須根據所檢控的證據、事實和法律規范內容，向法庭提出具體的刑種(主刑、附加刑;死刑、無期徒刑、有期徒刑等)、刑期(15年、8年;剝奪政治權利終身或5年等)的訴求，另一方面，必須對該訴求所依據的事項進行證明。例如，檢察官刑求死刑，是基于累犯等法定從重或加重處罰事實存在而為，刑求沒收財產是基于被告人將該財產作為犯罪工具或犯罪的經濟支撐而使用的事實而為，等等。這種刑罰事實的證明程度只要能夠使事實審理者認為達到了合理可信(Reasonable Convincing)即可。此處合理可信，具有兩方面的含義，一方面，是指任何一個合理的、善良的第三人，根據自己經驗法則，認為檢控方所舉證的、應當判處該種刑罰所依據的事實，是合理存在;另一方面，如果被告人或辯護人提出了相關抗辯事實，并進行了相應的舉證與證據辯論，根據法庭證據調查、證據辯論的情形，事實審理者認為，刑罰事實的證明力要比抗辯事實的證明力較占優勢，這種事實證明在證據法上，就被認為是合理可信，就應當對被告人判處相應的刑罰。反之，則認為是不合理可信，或者合理不可信，或者可信不合理，就不應當判處所刑求的刑罰，而應當在具體刑求以下、法定刑范圍以內判決較輕刑罰。

如果沒有檢察官的具體求刑權，訴訟構造上就缺少主張主體，法官即是主張主體又是裁判主體，這當然不符合訴訟原理。另外，檢察官的具體求刑權，是現代任何一個法治文明國家刑事訴訟法的必有制度內容，它是刑事認罪協商(訴辯交易)①的前提條件之一，更是刑事附帶民事案件中當事人和解的前提保障之一，也是原告訴訟權利和實體權利的內容之一，更是刑事證明舉證負擔分配的重要內容之一。中國目前的檢察官起訴制度所采用的抽象求刑權，致使刑事訴訟中，檢控方定位或職能虛化，這種虛化的結果，雖然直接表現為檢控方處在可有可無的地位，但它使刑事訴訟結構出現當事人結果缺位現象:雖然有原告，能夠啟動訴訟程序，但原告不為任何具體訴訟請求，將其具體訴求交由法院“靈活”行使或掌握，法律后果如同民事訴訟中原告起訴被告的行為構成侵權，“應承擔侵權民事責任，請依法判處”，但判令被告承擔民事責任之賠禮道歉、恢復原狀、消除影響還是停止侵害、賠償損失，但是賠10萬還是賠8萬元，原告并不主張，法院如何裁判?這種刑事訴訟當事人主體結果缺位，在客觀上使得法院成了刑事訴訟的“當事人”，發生法官角色紊亂癥也即不足為怪，致使刑事訴訟當事人以具體訴訟請求權制約法官自由裁量權機能缺損，必然導致法官刑事司法裁判權范圍過寬，幅度過大，也就為刑事司法腐敗創造機會與條件，〔1〕甚至上演出我國特有的公安、檢察、法院一起“對付”被告人的“鬧劇”。在此，我們必須強調，法官是消極中立的裁判者，不是追訴者，沒有權力既主張，又證明，還要裁判，相反，法官只能在控訴方請求的范圍內裁判。

我國未來的刑事證明法律制度中應當有檢控方(檢察官)的具體求刑權制度，并明確規定檢控方應當對所為具體求刑事實承擔舉證負擔。如果沒有檢察官的具體求刑權，就很難有可罰性事實的舉證負擔承受主體。例如，刑事司法實踐中，檢察官與法官經常就貪污罪等涉及財產內容類犯罪贓款贓物去向問題爭論不休，如果檢察官有具體求刑權，賠款贓物的去向問題是一個刑罰事實而不是犯罪構成要件事實，當然要查清，反之，如果檢察官沒有具體求刑權，法官要求檢察官查清去向問題即沒有法律依據。如果立法將檢察官的具體求刑權“讓渡”給法官，法官既是原告(主張者)又是裁判者(判定者)，這種架構難有一個客觀公正的司法裁判結果。這個道理“老嫗能解”。

三、刑事自訴案件證明負擔分配——開卷有益

在我國，刑事自訴案件不需要經過公安機關或者人民檢察院等偵查機關立案偵查，也不通過人民檢察院提起公訴，而由有關當事人直接向人民法院提起訴訟，人民法院直接立案和審判，這一訴訟程序即為自訴。根據《刑事訴訟法》第170條規定和《最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋》第1條的規定，自訴案件包括下列三類案件:第一類，告訴才處理的案件。第二類，被害人有證據證明的輕微刑事案件。第三類，被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院已做出不予追究的書面決定的案件。

但我們認為，刑事訴訟法中的自訴應當包括如下兩種情形:第一種情形，公安等偵查機關直接立案或被害人告訴后立案而偵查終結后的刑事案件，認為需要追究刑事責任，但根據犯罪事實和所涉刑種，最高刑期可能在3年以下(含3年)有期徒刑的刑事案件，偵查機關應當制作《不予移送公訴決定書》，在決定書尾部注明建議相關當事人向人民法院直接起訴，并將該決定書送達當事人。被害人或其直系親屬應當在收到《不予移送公訴決定書》后2年內向有管轄權的人民法院起訴。犯罪嫌疑人被羈押的，被害人或其直系親屬應當在15日內向有管轄權的人民法院起訴，逾期不起訴的，被告人及其近親屬或配偶有權要求公安機關取保候審。對于自訴案件，當事人有權復印全部案卷材料，人民法院受理自訴案件后，應當向公安等偵查機關調取案卷材料。自訴案件，當事人可以進行認罪協商。對于直接侵害國家法益的案件，不適用自訴。第二種情形，被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院已做出不予追究的書面決定的案件。

無論前述兩類自訴案件的哪一種情形，人民法院受理后，認為存在一些事實，需要公安等偵查機關補充偵查的，應當將所欲獲取的證據或所欲查清的事實，書面通知公安等偵查機關補充偵查，補充偵查機關應當在1個月內補充偵查完畢，原因在于:

第一，現代社會對犯罪的追究，一般實行國家壟斷追訴主義。反面理解，對于犯罪的查獲，只能由國家行使對犯罪行為的偵查權，絕對禁止私力偵查，偵查行為的內容主要就是調查取證，證實犯罪。但是，基于訴訟經濟、節約司法資源考慮，對于一定條件下的刑事案件，在偵查機關偵查終結后，可以由受害人或其近親屬依法向法院提起訴訟，這樣，可以節約司法資源，擴大受害人在刑事訴訟中的主動性，使檢察機關集中力量和資源公訴較嚴重的犯罪案件。但是，受害人作為納稅義務人，已經或將為國家公權力機關的運作以繳稅的形式承擔了相關費用，如果再讓其承擔本由國家壟斷承擔的偵查工作，實屬不當。

第二，《中華人民共和國憲法》第33條規定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，此即憲法平等原則。平等原則，其重要內容之一即是要求任何公民的法益受到犯罪侵害，國家法律都應當予以平等保護與救濟。而現行刑事訴訟法的規定，一方面，使得一部分刑事案件(主要指自訴案件)公權力機關不予偵查，而由當事人私力救濟;另一方面，從比較的角度說，對于社會危害較輕的治安案件，如毆打他人身體，公安機關都會予以公力救濟，而對社會危害性較之更嚴重的刑事犯罪案件，公權力機關卻不予介入，這本身不符合公平原則、比例原則與平等保護原則。

第三，中國社會發展的現階段，一般而言，受害人的經濟、社會、政治等能力相對較弱，加之律師沒有相應的調查取證權，在當事人舉證能力不足的現實條件下，如果將一部分刑事案件交由當事人私力救濟，一方面，當事人因無法完成相應的舉證負擔，訴訟請求自然得不到司法支持，結果必將此類自訴案件置于司法救濟范圍之外。另一方面，法院如果本著司法為民的原則，窮盡調查手段，盡力協助受害人查清案件事實，這些本由或者仍由公安檢察機關所作，可能很容易就完成了，現在反而轉由法院來進行，必然會造成司法資源的浪費和司法的無效率化，自訴制度節約司法資源、提高司法效率、保護受害人等司法或社會功能肯定蕩然無存，而且還會造成司法行政化的功能缺損。

第四，不符合刑事證明法理。刑事證明法理之證明度法則，要求刑事犯罪事實證明程度必須達到“確實充分”，當然，法條的這種表述主觀性太強，不利于司法操作掌控，如果用客觀性較強的“排除合理懷疑”可能更利于操作。這是證明法中最為嚴厲的證明程度。如果讓我們國家刑事受害人來承受，恐怕難于承擔，而運行的結果，便由法院來承擔，法院為此叫苦不迭:讓當事人舉證吧，他沒有這個能力，駁回訴求吧，他又不停地告狀、上訪……這就是我國的司法現實。

綜上，我們認為，自訴案件應當采用壟斷偵查、分別起訴原則:公安等偵查機關偵查終結后的案件，一部分移交檢察院公訴或不予起訴，一部分交當事人自訴，一部分作撤銷案件處理。對于自訴案件證明負擔的分配，應當準用公訴案件的證明負擔分配，由提起自訴的受害人或其近親屬對被告人犯罪構成要件事實、違法性事實、可罰性事實承擔證明負擔或舉證負擔，被告人提出阻卻違法、阻卻犯罪的事實，應當由其承擔舉證負擔，同時，應當強化公安等偵查機關公法上的協力義務和認罪協商制度的運用。

四、結論

刑事證明“二推論”認為，我國《刑法》第395條規定的巨額財產來源不明罪是一個客觀歸罪，與刑事法律嚴格禁止先入為主、客觀歸罪原則相悖，應當予以糾正，并建議《刑法》增設“(公務員)未如實申報財產罪”和“(公務員)非法占有巨額財產罪”;檢察官的具體求刑權，是現代任何一個法治文明國家刑事訴訟法的必有制度內容，也是訴訟標的理論的必然要求，更是法官裁判對象的源頭所在，立法應當建立此制度;對于我國現行法律上的自訴案件，應當踐行國家壟斷偵查、國家與當事人分別起訴的原則。

〔參考文獻〕

〔1〕陳界融.認罪協商制度的實踐考察〔N〕.光明日報，2007-02-13.

(責任編輯:何進平)

注:

①不可否認，我國現行《刑法》和《刑事訴訟法》還沒有無罪推定原則的制度規定，相反，還有許多類似于本條的有罪推定立法例，而《刑事訴訟法》第12條“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的規定，僅僅是針對之前檢察院的免予起訴權(定罪權)而設定的一項統一定罪權。

①其法律效果類似于行政訴訟中訴訟開始后，作為被告的行政主體收集的證據，沒有證據能力。

①我國立法雖然沒有訴辯交易或認罪協商制度，但在司法實踐中，通常以被害人《諒解書》代之以為認罪協商或交易，此即認罪協商制度的立法前提或實踐基礎。