中外合營企業技術資本化存在的問題與對策

張麗娜

中外合營企業技術資本化是指合營企業的出資方將技術使用權折價作為其投資的資本。在舉辦合營企業的時候,雙方出資的方式要符合有關法律的規定,一般來說各國允許出資的方式主要有:貨幣、實物、工業產權和專有技術等等。在允許用工業產權和專有技術出資的情況下,就會涉及到技術資本化的問題。在這種情況下,投資者的技術作價投資后,便構成了該投資者認繳出資的一部分。合營企業或合營的另一方不向技術投資者支付技術許可使用費,技術投資者按其認繳的出資額(含技術出資)在合營企業注冊資本中所占的比例分享利潤,并分擔風險及虧損;或者在合作經營企業合同中約定投資或者合作條件、收益或者產品的分配、風險和虧損的承擔、經營管理方式和合作企業終止時的財產歸屬等事項。由此可見,合營企業的技術投資不同于一般的技術許可使用,投資的技術已經資本化了。技術投資者的技術不是收取許可使用費,而是作為資本投入到了合營企業中。

一、合營企業技術資本化的法律依據

技術資本化是個復雜的問題。很多發展中國家為了引進發達國家的先進技術,加速本國的技術改造,在法津上允許技術資本化,我國亦是如此。就目前來看,我國合營企業技術資本化的法律依據主要有:

1.公司法

《中華人民共和國公司法》第27條規定:“ 股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是,法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”可以說《公司法》的這條規定成為我國企業技術資本化的重要法律依據,根據該條規定,包括技術在內的所有知識產權都可以作價出資入股。

2.合營企業法

我國的合資經營企業法和合作經營企業法都對技術資本化問題做出了明確規定,其中《中華人民共和國中外合資經營企業法》第5條規定:“合營企業各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。”《中華人民共和國中外合作經營企業法》第8條也規定:“中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現金、實物、土地使用權、工業產權、非專利技術和其他財產權利。”當然,各國對技術投資都有具體要求和限制。如我國《中外合資經營企業各方出資的若干規定》第2條規定:“合營各方按照合營合同的規定向合營企業認繳的出資,必須是合營者自己所有的現金、自己所有并且未設立任何擔保物權的實物、工業產權、專有技術等。凡是以實物、工業產權、專有技術作價出資的,出資者應當出具擁有所有權和處置權的有效證明。”

3.其他法規

與實物出資一樣,并不是所有的工業產權和技術秘密都能作為出資標的。為防止外國合營者將過時的、陳舊的、不適用的技術作價入股,獲取不應有的利潤分成,損害中方當事人的合法權益。我國法律明確規定外國合營者一方出資技術必須是先進、適用的,使用該技術制造產品在國內應有顯著的經濟效益,在國際上應有一定的競爭力。根據我國《中外合資企業法實施條例》第28條的規定,外國合營者以工業產權、技術秘密出資時,必須符合法定的條件:即能生產中國急需的新特產品或出口適銷產品的;能顯著改進現有產品的性能、質量,提高生產效力的;能顯著節約原材料、燃料動力的。只要符合上述法定條件之一的工業產權、技術秘密,才能約定作為外國合營者的出資標的。可見,外商以技術投資建立合營企業必須符合下列條件:(1)投資技術必須是法定有效期內的工業產權技術或公眾未知的技術秘密;(2)必須是具有實用性,能夠應用于工業、農業、交通業等方面產生經濟效益的;(3)必須是符合我國引進技術目標的先進技術。除符合上述條件外,還必須是自己所有的,且未設立任何擔保物權的工業產權和專有技術,僅通過許可方式取得的技術使用權不得用來投資。因此,凡是以工業產權、專有技術出資的,出資者應當出具擁有所有權和處置權的有效證明及工業產權與專有技術的有關資料,包括專利證書等。

二、合營企業技術資本化過程中存在的問題

雖然我國法律明確規定,技術可以作價出資,但在舉辦中外合營企業時,外方在技術資本化過程中仍然存在不少問題,值得關注。

1.技術評估作價問題

當引進的技術作為外國投資者的股本時,技術就有了長期固定的投資比例,從而使得外國合營者據此在合同有效期內按比例或按約定享有企業的利潤及其他有關權益。因此,技術評估作價也就成了技術資本化的核心和實質步驟。外方技術的價值決定了其擁有的股權比例和參與利益分配的比例,然而,合理、恰當、準確地進行技術評估作價并非易事,在實踐中,技術評估作價一直是合資雙方關注、爭論的焦點,合資雙方往往在此問題上產生分歧,甚至發生沖突。所以,技術評估作價問題,是合營企業技術資本化過程中首先要解決的問題。

2.外方的技術股份比例問題

在舉辦合資企業時,我國法律允許外方技術資本化,但對于外方資本所占的技術股份比例,卻沒有做出明確規定,實踐中按照國家相關規定,由合資雙方根據具體情況來掌握和協商確定,外方技術股份比例具有較大的靈活性。而實踐中,普遍存在的問題是外方技術股份比例過大,這種問題的危害性是比較明顯的:一方面,如果外方技術股份比例過大是由于技術價值高估引起的,那么外方技術股本的虛增會導致不合理地擁有較大的股份比例,并獲得較多的企業利潤分配,這對中方投資者是不公平的。另一方面,相對于貨幣、實物出資,如果技術出資比例過大,那么外方技術轉化為現實生產力可能缺乏必要的物質基礎,企業的資本充實和高效運營難以得到保證。所以,如果外方的技術股份比例不控制在合理的范圍內,并不利于合營企業自身的發展。

3.企業成立后,技術費的折價是否可以調整和變動的問題

由于合營企業合同期限比較長,因此,在合營企業存續期間,技術可能會發生一定的變化,就專利技術而言,可能會出現專利到期,或專利年費變化的情況;對于專有技術而言,也有可能會出現專有技術被公開的問題,所以,技術費的折價如果一成不變,也有可能導致對中方投資者的不公平,對合營企業自身的發展也不利。

4.技術投資中的價格轉移問題

轉移價格是指跨國公司或關聯企業之間銷售或采購貨物、勞務、技術等的一種內部價格。轉移價格在某種程度上不受市場供求關系的影響,它不按生產成本和正常的經營利潤來確定,而是關聯企業各方為了其集團的總戰略目標,為謀求最大利潤而確定的。轉移價格可以是一個企業總機構與不具有法人資格的常設機構及常設機構之間確定的價格,也可以是跨國公司的母公司與具有法人資格的子公司及子公司之間確定的價格。轉移價格不同于公司外部國際市場的公平交易價格,是一種高于或低于正常交易價格的非公平交易價格。轉移價格大致可分為兩類,一類是有形商品的轉移價格,通常為跨國公司內部原材料、設備、零部件等貨物買賣的劃撥價格;二是無形商品的轉移價格,通常是跨國公司內部工業產權、秘密技術等無形商品的交易價格。在技術資本化過程中,國外跨國公司方利用技術投資轉移價格的問題也非常普遍,同樣值得關注。

三、完善我國合營企業技術資本化的建議

1.合營企業合同中應明確約定技術作價問題

技術作價的方式與實物相同,既可以由合營各方按照公平合理原則協商確定,也可以約定由合營各方聘請第三者評定。如果出資后,雙方根據合法有效的驗資報告發現技術投資作價是顯失公平的,雙方應根據驗資報告協商予以調整。

不管怎樣,技術出資沒有法定的、不變的計價,所以只能由當事人在合同中約定。在對技術出資進行約定時,要對技術作價認真核算。一般來說,技術的作價應考慮下列因素:(1)外國投資者提供的技術的先進性、經濟性和實用性;(2)要了解是否有其它替代技術,如果有的話可進行多方面的比較;(3)如果是專利技術,要看是否即將期滿;(4)要核算使用該項技術的經濟效益,使用該項技術對增加產品的產量,提高產品的質量的效果如何;(5)還應該在技術作價和合營年限的相對關系上考慮作適當的平衡。

2.相關法律應明確規定技術資本化的最高比例

我國《中外合資經營企業法》第4條規定外國合營者在企業注冊資本中的出資比例不能低于25%,目的在于盡量多利用外資。但如果只規定外國合營者出資的最低比例,而不規定技術資本化的最高比例,就難以達到引進技術、引進外資的目的。因為技術資本占的比例越大,外方以現金投資的比例就越小。因此,有的發展中國家,如印度,就規定在自己國內不允許有技術資本化。有的發展中國家雖然允許技術資本化,但對外商在合資企業中以技術折價出資的比例,有嚴格的限制。如羅馬尼亞等國對外商以技術折價投資的比例,規定不能超過其應出資額的10%。①我國作為發展中國家,在引進外資時,也應考慮現實國情的需要,在法律中明確規定外方技術資本化的最高比例。建議對技術出資在注冊資本額中所占的比例不超過20%,這既符合國際上通行的做法,也和我國公司法的規定相協調。

3.合營合同中應明確約定技術費折價的調整問題

在企業存續期間,如果專利到期,就意味著該項技術已成為公有技術,任何人都可以自由使用,而無須支付使用費,在這種情況下,應對技術作價進行適當的調整。另一方面,如果由于專利年費逐年上升而使專利成本上升,也有必要對其折算價格做適當調整。

對于專有技術被公開的問題,合營合同也應進行明確規定,專有技術的生命在于它的秘密性,一旦被公開進入社會公共領域,便失去了其商業價值。自專有技術被公開之時起它就不能再作為有使用費的技術被企業使用,原先以合同所約定的期限計算的折價必須按實際的有效保密情況下的使用期計算,外商就此期間多收到的利益退還技術引進方。若要繼續合作,外商應重新投入資本或其它相關的高新技術并就原合同由雙方協商修改。

4.對跨國公司價格轉移應進行嚴格的監管和控制

跨國公司實行轉移價格的目的和原因,主要是為了增加利潤,逃稅和避稅,防范貨幣風險,增強競爭力等。跨國公司在國外興辦合營企業,通常采用轉移價格策略,以提高其技術轉讓、設備銷售、技術服務等的綜合經濟效益。其主要做法不外乎以下幾種:

第一,以高于國際市場的公平交易價格提供機器設備、生產線、零部件和原材料。外商常利用東道國企業利用外資、引進技術設備的迫切心理和缺乏合理確定進口材料價格的能力,以大大高于國際市場公平交易價格,向東道國企業提供或推銷設備和其他物資。

第二,高價轉讓技術。外商常以技術作誘餌,如以技術投資或許可使用,興辦合營企業,技術作價大大高于其有效價值或公平交易價格。此外,外商還常以轉讓技術為條件推銷設備和其他物資。

第三,壓低商品售價。外商利用其銷售經驗和渠道,將合營企業的產品外銷權抓到手后。便趁機壟斷合營企業產品銷售及其價格,壓低產品外銷價,從中獲利。

因此,對技術投資中的價格轉移問題完全可以依法進行控制,嚴格按照商檢、海關、外商投資企業法的規定規范外國合營者的行為,使技術投資及其收益建立在公平、合理基礎上。

發展中國家通過舉辦合營企業引進技術時,技術資本化問題是關鍵。在技術資本化問題上,如果國家法律規定過死,不允許技術資本化,則不利于本國利用國際上的先進技術;如果放得過寬,則勢必影響引進技術的水平,達不到技術引進的真正目的。因此我國應適當調整和完善有關法津規定,修改和補充有關條文,為我國合營企業技術資本化提供堅實的法律保障,而國內企業在簽訂合營企業合同時,也應有防范意識,注意保護自身的利益。這也是我國當前技術引進工作中亟待解決的重要問題。▲