隱名合伙立法模式之比較

沈一婕

摘要隱名合伙是現代民商法上的一項重要法律制度,西方許多發達國家都確立了該制度。但各國對隱名合伙的性質、地位、特征之理解存在很大差異,本文通過比較各國的立法例,進而思考我國應當建立的隱名合伙的立法模式。

關鍵詞隱名合伙 立法模式 我國選擇

中圖分類號:D920.4 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-380-01

隱名合伙是指當事人約定一方對他方所經營的事業出資,而分享其營業所得收益和分擔營業所受損失的契約。其中,僅出資但不參與經營的一方稱為隱名合伙人,而營業的一方稱為出名營業人。該制度最早起源于17世紀意大利的康孟達契約,對促進經濟、維護經濟秩序穩定具有積極的功效,所以多數西方發達國家都確立了該制度。世界各國各地區對隱名合伙的性質、地位、特征之理解存在很大差異,深入比較各國的立法例,并合理借鑒之,無疑對我國立法有重要作用。

一、大陸法系的立法模式

(一)德國

德國實行民商分立,因此合伙也分為民事合伙和商事合伙,《德國民法典》從規范民事合伙的角度對合伙制度中的一般性問題作了規定,有關商事合伙的特殊問題規定在《德國商法典》中。德國是最早規定隱名合伙制度的國家,《德國商法典》的第二編依次規定了無限公司、兩合公司與隱名合伙,在第335—342條對隱名合伙的特征、適用、當事人雙方的權利義務關系、終止、清算等作了一般規定。德國學者多認為隱名合伙是內部合伙,是兩合公司的變態和附屬物。這種將隱名合伙視為企業組織的一種表現形態而置于商法典的獨特風格無疑開創了商法典立法的先河。

(二)法國

在同樣是民商分立的法國,隱名合伙被安排在民法典之中。法國的商事合伙具有法人資格,而隱名合伙只被認為是簡單的民事契約,不是復雜的商事人合,不具有法人資格,所以法國商法典排斥了隱名合伙。《法國民法典》原來沒有隱名合伙的規定,但實踐中始終承認這種合伙形式。1978年修改后的《法國民法典》在第四編“公司”中專門規定了一章“隱名合伙”,對隱名合伙的設立、特征、當事人雙方的權利義務、解散等均作了規定。

(三)日本

日本將隱名合伙稱為“匿名組合”,它在本質上被認為是“以共同經營企業為目的的附屬的商行為”,因此規定于《日本商法典》第三編“商行為”的第四章(第535—542條),與買賣居間等一樣都是商行為的一種形式。

二、英美法系的立法模式

英美法系沒有民法和商法的區分,其法律淵源主要是判例法,因此沒有體系完備的民法典和商法典。也沒有隱名合伙這一術語,但有與大陸法系隱名合伙制度相類似的有限合伙制度,由單獨的《有限合伙法》予以調整。

(一)英國

1907年以前,英國法院不承認有限合伙這種合伙形式,直到1907年英國頒布了《有限合伙法》,這種合伙形式才正式得到確認。1907年的《有限合伙法》共17條,其中3條已廢除。該法的主要特色是,特別強調注冊登記的作用,而且特別強調貿易部門對有限合伙的管制,比如制定有專門的注冊登記統一格式,包括設立時的注冊格式和變更登記格式。英國的有限合伙立法也僅是對有限合伙特殊情況的特別規定,在《有限合伙法》沒有特別規定的情況下,適用1890年《合伙法》和有關合伙的普通法、衡平法規則。

(二)美國

美國承襲了英國的法律傳統,制定了《統一合伙法》和《統一有限合伙法》。相對于其他國家而言,有限合伙在美國是一種較為廣泛采納的營業組織形式,凡普通合伙可以從事的營業,有限合伙都可以從事,除非成文法有明確限制。美國的《統一有限合伙法》將有限合伙視為一種具有較大獨立性的營業組織;不僅規定了有限合伙人的權利和義務,而且規定了普通合伙人的權利和義務,有限合伙組織與運行的方方面面。

三、我國立法模式的選擇

根據以上各國、地區對于隱名合伙的立法體例,我國傳統上采民商合一,就目前的發展趨勢來看,我國不太可能制定一部單獨的商法典,將隱名合伙規定其中。現對以下幾種選擇予以分析:

(一)制定統一合伙法

是否有可能制定一部“統一合伙法”,將無限合伙、有限合伙、隱名合伙都放入其中。我國對無限合伙已經制定了單行法《合伙企業法》,而有限合伙的立法僅在部分地方法規中有所體現,立法機關對此好像還無立法意圖。《合伙企業法》已經頒布實施,立即修訂尚不現實。而且,由于隱名合伙不具有團體性,它不是簡單的契約性合伙也不同于團體性極強的無限合伙和有限合伙,而《合伙企業法》的規范對象是合伙企業這種營利性組織,因此不能納入《合伙企業法》調整范圍。進一步分析,隱名合伙實質上體現的是一種債的關系,將其規定在組織法中亦不合適。

(二)作為一種有名合同放在民法典中

筆者認為,將隱名合伙作為一種有名合同放在民法典債編應當是可行的。由于隱名合伙本身的契約性,隱名合伙的合伙人之間最核心的問題是出資多少、損益如何分配,這些問題都是通過合同加以明確的。在我國制定民法典之前,怎樣確定隱名合伙制度以適應我國經濟的發展,筆者建議將隱名合伙規定在我國現行《合同法》之中,具體位一置應當確立在普通合伙之后,因隱名合伙的許多規定也準用合同法及普通合伙的規定,這樣就便于統一合伙立法。現在恰逢我國目前正在編纂民法典,《合同法》亦將納入民法典并作為獨立一編,所以,我們應趁此時機在民法典的合同編中專門規定隱名合伙契約,以確認隱名合伙制度。

(三)通過立法解釋、司法解釋的方法來規范隱名合伙

由于立法解釋和司法解釋在我國也是一種法律淵源,具有法律效力,因此,在對現行法律進行修訂或制訂新的法律條件還不成熟的情況下,可由立法機關對現行法律中的有關條款作出擴張解釋,對《民法通則》或《合同法》進行解釋;或者由最高人民法院制定司法解釋,對隱名合伙的相關問題作出規定,等將來條件成熟了再將之納入法典。這樣做的好處是立法成本相對較低,簡便快捷。

注釋:

劉黎明.隱名合伙及相關的法律問題.法商研究.1998(6).

吳建斌.現代日本商法研究.中國政法大學出版社.2003年版.第77頁.

日本商法典.王書江、殷建平譯.中國法制出版社.2000年版.第159-160頁.

江平,巫昌禎.現代實用民法詞典.北京大學出版社.1988年版.第391-392頁.