淺談BOT投融資方式及其法律調(diào)整

屈海宏

摘要BOT投融資方式已經(jīng)并繼續(xù)大規(guī)模地在廣大發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家得到廣泛運用。中國近年來也在一些地方積極嘗試或正在醞釀BOT這一投融資方式。本文分析了目前我國BOT 投融資方式的法律障礙,并提出了相關(guān)對策,以求為更有效地解決經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相對滯后之間的矛盾而導(dǎo)致的“瓶頸”問題有所助益。

關(guān)鍵詞BOT投融資方式 特征 法律障礙 相關(guān)建議

中圖分類號:D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-129-02

BOT是Build - Operate - Transfer (建設(shè)- 經(jīng)營- 轉(zhuǎn)讓) 或者Build - Own - Transfer (建設(shè)- 擁有- 轉(zhuǎn)讓) 的簡稱。它是20 世紀(jì)80 年代之后在國際上逐漸興起的一種新的國際投資合作方式。在實務(wù)界,BOT現(xiàn)已成為私人融資建設(shè)本應(yīng)由政府投資興建的公共基礎(chǔ)設(shè)施的術(shù)語。其基本含義是:政府(通過契約) 授予私營企業(yè)(包括外國企業(yè)) 以一定期限的特許專營權(quán),許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施,并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤;特許權(quán)期限屆滿時,該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。

一、BOT投融資方式的特征

一般認(rèn)為,BOT是政府采用某種形式通過特許權(quán)協(xié)議將本應(yīng)或習(xí)慣上由其自身投資經(jīng)營的具有公益性質(zhì)的項目或其他相關(guān)項目讓給私有資本投資者或有私有資本組成參與的項目公司進(jìn)行融資、建設(shè)、經(jīng)營、收益、維修,并在約定的年限屆滿后,由投資者將特定項目移交給當(dāng)?shù)卣囊环N系統(tǒng)的投資和融資方式。在我國BOT投融資僅指外商直接投資的一種方式,需要由外商投資法來調(diào)整。實際上,就BOT的性質(zhì)而言,即使在我國它也可適用于內(nèi)資在基礎(chǔ)設(shè)施方面的投融資。

由此,與一般的國際直接投資相比,BOT自身具有多方面的特征。

首先,各國的法律和實踐表明,BOT方式一般不適用于普通投資領(lǐng)域,而是基本上集中在各國一些可以通過政策獲得收入的具有公益性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施或服務(wù)項目上。

其次,在法律關(guān)系中,其法律主體的多樣性和復(fù)雜性是其他投融資方式所不具備的,通常主要有:政府、項目公司、投資者、銀行、項目建設(shè)承包商、設(shè)備材料供應(yīng)商、服務(wù)承銷商、保險機(jī)構(gòu)、用戶等等。這些法律主體在整個BOT過程中均需要相互合作,相互協(xié)調(diào)、各自起著不同的相應(yīng)作用。但其中,政府的作用最為關(guān)鍵,主要體現(xiàn)在政府特許權(quán)的頒發(fā)和對項目建營過程的監(jiān)督上。

第三,BOT項目通常規(guī)模大,建設(shè)時間長,參加者多,協(xié)調(diào)程度要求高,加之比較容易受東道國政治經(jīng)濟(jì)影響,投資分險就比較大而且復(fù)雜,主要有商業(yè)分險、政治分險、工程技術(shù)分險、自然分險等。

第四,項目投資中的資金通常由來自項目投資者的直接投資和來自貸款人的間接投資兩部分組成,而且直接投資部分所占的比例明顯小。換言之,其股債比例明顯失調(diào),股本比負(fù)債要小得多,如英吉利海峽隧道103億美元的總投資中,股債比例是20:80左右;我國廣東沙角B電廠是3:97。

第五,為注入項目而進(jìn)行的銀團(tuán)貸款不作為國家負(fù)債列入項目所在地政府的外債賬目,不會加重政府外債負(fù)擔(dān)。貸款人之所以要向項目貸款是因為看中項目本身的經(jīng)濟(jì)收入,而且貸款人只能向借款人行使有限追償權(quán),而不能實施無限追償權(quán)。

第六,由于項目經(jīng)營的服務(wù)對象主要是東道國用戶,項目產(chǎn)出的收益基本上表現(xiàn)為當(dāng)?shù)刎泿?如在中國自然是人民幣。而原先向項目投融資的則是可以自由兌換的外匯,貨幣兌匯矛盾的是否解決以及解決的好壞將直接影響B(tài)OT方式的運用和發(fā)展。

二、BOT投融資方式的法律調(diào)整

綜觀國際上的立法和法律實踐,可供BOT項目適用和參照的法律有四類:第一、一般的國內(nèi)投資法及相關(guān)法律;第二、專門的BOT法律法規(guī);第三、就某一個項目所專門制定的BOT投融資條例;第四、就BOT某些問題所制定的法規(guī)與就某個項目所專門制定的條例相結(jié)合,我國就屬于這種情況。

我國目前BOT方面的法規(guī)有:對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部在1995年發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資的有關(guān)問題的通知》;國家計委、電力部、交通部在同年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》。就具體項目制定的條例如《上海市延安高架路專營管理辦法》、《上海市逸仙路高架和蘊川路大橋?qū)I管理辦法》等等。在實踐中,如果BOT所涉及的問題之解決無法律依據(jù),只得參照其他相關(guān)立法如外資法作變通處理。

三、BOT投融資方式存在的問題及其解決之道

目前在我國從事BOT法律實務(wù),存在著一些難題。造成這些難題的原因是多方面的,但立法上相互矛盾,相關(guān)規(guī)定對BOT特性缺乏足夠的考慮,可操作性差,以及我國一貫保守的法律實踐便是主要原因。這導(dǎo)致了我國發(fā)展BOT項目的“雷聲大、雨點小”的局面。以下就實踐中體現(xiàn)得最突出的若干問題作一探討。

(一)BOT方式的項目范圍的法律障礙

國家計委、經(jīng)貿(mào)委、外經(jīng)貿(mào)部在1995 年發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中除了明確規(guī)定禁止外商投資電網(wǎng)、城市供排水、煤氣、熱力管網(wǎng)的建設(shè)與經(jīng)營外,對港口、碼頭等引進(jìn)外資也作了限制性規(guī)定,如規(guī)定不允許外商投資建設(shè)與經(jīng)營地方鐵路及其橋梁、隧道、輪渡設(shè)施以及裝機(jī)容量25 萬千瓦以上的水電站的建設(shè)與經(jīng)營必須由中方國有資產(chǎn)占控股或主導(dǎo)地位等。這些規(guī)定的初衷都是為了保證關(guān)系到國計民生的項目不被外商壟斷,但這些限制正是對BOT使用范圍的限制,實際上也構(gòu)成了對BOT 投資方式的一種法律限制,而現(xiàn)在政府已越來越多地運用BOT方式建設(shè)經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施,現(xiàn)有法規(guī)的限制已形成了法規(guī)與實際情況的脫節(jié)。

筆者認(rèn)為,應(yīng)明確規(guī)定許可實施BOT方式的行業(yè)范圍。該范圍既要有利于我國基礎(chǔ)設(shè)施的發(fā)展,也要防止基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)過度民營化。明確規(guī)定政府可以授予項目公司經(jīng)營權(quán)的范圍。

BOT項目一般都是公共項目,在設(shè)施運營過程中,項目公司會與東道國居民發(fā)生直接或間接關(guān)系,由此產(chǎn)生公眾管理的問題。如果管理得當(dāng),將有助于項目公司的順利經(jīng)營,否則,則可能導(dǎo)致整個項目的失敗。因此項目公司都希求在與政府簽訂特許協(xié)議時獲得相應(yīng)的管理權(quán)。但是項目公司又大多是外商投資企業(yè),不具有公益性的特征和職能,不能行使屬于國家機(jī)關(guān)的公權(quán)力,如處理違章行為等。而且當(dāng)前的有關(guān)法規(guī)也明確禁止政府授予項目公司行政管理權(quán)。

為規(guī)范政府在特許協(xié)議中的授權(quán)行為,故要在立法中對政府授予項目公司經(jīng)營權(quán)的范圍做出規(guī)定,建議以列舉的方式做出規(guī)定;另外,由法律限定必須由政府特定部門行使的管理權(quán)限以及帶有公共管理性質(zhì)的權(quán)限則不能授予,但如在特殊情況下需要地方政府授予項目公司法律許可范圍之外的管理權(quán),必須由地方政府報中央政府或人大常委會審批。

(二)特許權(quán)的授予方式問題

當(dāng)?shù)卣谟桧椖抗咎卦S專營權(quán)是發(fā)展BOT項目前提,也是整個建設(shè)過程的核心內(nèi)容。這是BOT項目的性質(zhì)決定的。按照國際實踐做法,BOT項目特許權(quán)授予是通過政府與項目公司簽署特許權(quán)協(xié)議的方式進(jìn)行的,這種方式體現(xiàn)了政府作為法律主體直接與商業(yè)機(jī)構(gòu)產(chǎn)生合約上的法律關(guān)系。由于這類協(xié)議在國際上存在著其性質(zhì)是國內(nèi)協(xié)議、應(yīng)嚴(yán)格適用國內(nèi)法、受轄于國內(nèi)法院,還是國際協(xié)議、應(yīng)受制于國際法之爭,為避免由此產(chǎn)生諸如國家責(zé)任、主權(quán)豁免等復(fù)雜的法律問題,我國一貫避免政府直接與外國公司或涉及外商利益的公司訂立任何形式的協(xié)議。由此,就形成了法律障礙。

筆者認(rèn)為,可以將一般特許權(quán)協(xié)議所涵蓋的內(nèi)容分成兩個部分進(jìn)行處理;一是外商非常關(guān)心的又是來源于政府職能的諸如外匯匯兌、同業(yè)競爭限制、國有化及補(bǔ)償、專營范圍等重大問題,通過立法形式頒發(fā)專營管理辦法給予解決;二是涉及到中外雙方商業(yè)利益的諸如投資比例及方式,項目運營管理、項目權(quán)益抵押、利潤分成等事項通過組建中外合作公司并由合作雙方通過合同和章程予以處理。該方案的優(yōu)點是能較好地避開政府與外商的最敏感問題。

(三)政府和其他機(jī)構(gòu)對項目有關(guān)主體的保證問題

在BOT項目中,由于規(guī)模大,時間長,風(fēng)險大,政府對外商投資者和提供貸款的金融財團(tuán)的保證是必需的,也是項目投融資能否成功的關(guān)鍵。政府保證主要包括對外匯兌匯、一定回收率的保證和融資擔(dān)保。我國《擔(dān)保法》及有關(guān)規(guī)定已經(jīng)排除了政府和公益性機(jī)構(gòu)為經(jīng)濟(jì)活動擔(dān)保的可能性。實際上,上述的保證與擔(dān)保是有區(qū)別的,不能混為一談,前者是BOT項目中不以主債權(quán)債務(wù)為基礎(chǔ)的政府自身的法律行為,屬于政策性的承諾,而后者則是以主債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在為前提的民事行為。對這些問題,我國目前在實踐中存在著以下的做法:不管是否存在違反我國現(xiàn)有法律的問題,為了引進(jìn)BOT項目投融資,一些地方政府對外匯兌匯、項目回收率等做出事實上的承諾。

其實還可以采取其他辦法解決這一難題:1.關(guān)于外匯問題。政府可以通過設(shè)計可行的解決方案解除外商對外匯問題的憂慮。根據(jù)我國外資法,外商所獲得的利潤在納稅后允許匯往國外,并且近年來金融改革的結(jié)果促使我國放松了對外匯的嚴(yán)格限制,法律已允許經(jīng)常項目下的外匯自由兌匯;而資本項目下的外匯問題可由實踐中廣為適用的間接補(bǔ)償貿(mào)易安排和利用離岸金融的辦法給予調(diào)劑解決;2.回收率問題。由于影響回收率有政策性因素和線性商業(yè)性因素,政府對其中的政策性因素導(dǎo)致的回收率問題做出承諾是應(yīng)該的也是合理的。對此的保證可以通過稅收、服務(wù)定價及項目相關(guān)經(jīng)營權(quán)(廣告、加油站等經(jīng)營權(quán))的授予等手段的調(diào)整來實現(xiàn)。3.貸款擔(dān)保問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律,政府不能以國庫資金直接對外國金融機(jī)構(gòu)對項目貸款做出擔(dān)保,但可采用其他方案達(dá)到預(yù)期目的。

(四)境內(nèi)商業(yè)機(jī)構(gòu)對外資的擔(dān)保問題

我國《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》和《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外商投資管理工作若干問題的通知》的有關(guān)規(guī)定均禁止中國投資方或其他商業(yè)機(jī)構(gòu)為外方投資或金融貸款提供擔(dān)保。而BOT特性之一就是外國銀團(tuán)對項目提供融資并且在整個項目總投資中或者項目公司股債比例中,這種貸款資金占有絕大部分。外國銀團(tuán)在決定是否向像中國這樣的發(fā)展中國家貸款所有考慮的關(guān)鍵性因素就在于是否有適格的擔(dān)保機(jī)構(gòu)的擔(dān)保。

可見,上述規(guī)定自然成為我國發(fā)展BOT的法律障礙。亞洲開發(fā)銀行及國外有關(guān)機(jī)構(gòu)曾經(jīng)專門研究對策,以求解決外資流入中國BOT項目的法律難題。現(xiàn)在的對策之一是讓中國在國外的公司或中國外企在國外的母(分)公司或其他相關(guān)商業(yè)機(jī)構(gòu)出面為組織的貸款或融資進(jìn)行商業(yè)性擔(dān)保,從而避開了業(yè)已存在的這一法律障礙。

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