仿冒行為的分析和認定

李天霞

摘要反不正當競爭法是維護競爭有序的市場體系的主要法律。本文主要探討了不正當競爭行為概念,以仿冒行為為例分析不正當競爭行為的表現形式和認定方法,并指出法律規定的不足,以及法律實施的問題,提出立法的改進意見。

關鍵詞不正當競爭 仿冒行為 經濟秩序

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-091-02

公平競爭是市場經濟的要求。在商業領域中,仿冒行為以及產品名稱、包裝和裝潢等方面的混淆行為很嚴重,自由、公平競爭的市場環境遭到破壞。有規矩,才有方圓。社會主義市場經濟體制的建立和完善,必須有完備的法律來保障。隨著經濟發展,反不正當競爭法有必要進一步完善。以下以仿冒行為為對象,就反不正當競爭法制度構建做一個簡要探討。

一、對不正當競爭行為概念的分析

仿冒行為是一種不正當競爭行為。不正當競爭行為是針對市場競爭中的正當競爭行為而言的,它泛指經營者為了爭奪市場競爭優勢,違反公認的商業習俗和道德,采用欺詐、混淆等經營手段排擠或破壞競爭,擾亂市場經濟秩序,并損害其他經營者和消費者利益的競爭行為。由于不正當競爭行為對市場經濟秩序的危害非常嚴重,世界各國大多通過反不正當競爭法律對其進行規范。

我國反不正當競爭法規定,不正當競爭是指經營者違反本法的規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。列舉了11種不正當競爭行為。不正當競爭行為是針對市場競爭中的正當競爭行為而言的,它泛指經營者為了爭奪市場競爭優勢,違反公認的商業習俗和道德,采用欺詐、混淆等經營手段排擠或破壞合理競爭,擾亂市場經濟秩序,并直接或間接損害其他經營者和消費者利益的競爭行為。為了制止市場競爭中的不正當行為,1900年底,《保護工業產權巴黎公約》明確地規定了不正當競爭行為的定義:“凡在工商業事務中違反誠實慣例的競爭行為即構成不正當競爭的行為。”1896年德國首先在其國內頒布了《反不正當競爭法》,該法在1909年修正案中把不正當競爭行為定義為“行為人在營業中為競爭的目的而違背善良風俗的行為”。采用列舉式和概括式相結合的方法對不正當競爭行為加以規定具有重要作用。列舉的具體行為有特定的處罰規定,這樣更具針對性。而概括性條款作為一種根本性的規范,則可以作為具體規范的補充,克服具體規范的的局限性。事實證明,在反不正當競爭法的實施中,概括性條款成為判斷其他不正當競爭具體行為的依據和基礎。

我國于1993年12月1日實施《反不正當競爭法》,首先,對不正當競爭行為作了概括性的界定,即“經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為”。這是在吸收現代競爭法律和理論發展成果的基礎上,進一步明確了不正當競爭行為不僅是侵害其他經營者合法權益的行為,而且更是一種危害社會利益、擾亂社會經濟秩序的行為,揭示了其社會危害性的性質。其次,在分則部分又規定了6種不正當競爭行為。它們分別是仿冒混淆行為、虛假(廣告)宣傳行為、商業賄賂行為、侵犯商業秘密行為、低價傾銷行為以及不正當有獎銷售行為。通過這些特別的列舉,較為明確地規定了對市場秩序影響特別大的行為的定義、構成要件以及處罰的措施,并根據這些行為對社會影響的程度、社會公眾對這些行為的容忍程度,適當調整法律制約機制。

縱觀各類不正當競爭行為,一般都具有以下三項基本特征:(1)不正當競爭行為主體有特定性。不正當競爭行為主體主要是經營者(包括行政機關)。《反不正當競爭法》第2條明確規定:本法所稱的經營者,是指從事商品經營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人。所以非經營者不能成為不正當競爭行為的主體。但是,“濫用行政權力限制競爭”的行為,卻只能由“政府及其所屬部門”作為主體構成。另外,不是經營者但參與了經營活動的某些從事帶有營利或收費性活動的事業單位,如醫院、科研院所、學校、電視臺等,也可以成為不正當競爭行為的主體。(2)不正當競爭行為違反公認的商業道德。以違反商業道德來作為一般性條款來規范已經發生的和潛在的不正當競爭行為,對維護市場競爭秩序具有重要意義。(3)不正當競爭行為侵犯了其他競爭者和消費者、社會正常的經濟秩序。

二、仿冒行為的表現形式

確認不正當競爭行為比較復雜,以下仿冒行為為例進行分析。仿冒行為是指經營者為了爭奪競爭優勢,在自己的商品或者營業標志上不正當地使用他人的標志或非法的標志,使自己的商品或者營業與他人經營的商品、營業相混淆,牟取不正當利益的行為。仿冒行為具體表現為擅自使用其他經營者特有的、為公眾所周知的注冊商標、商品的包裝、裝潢、名稱或者各種質量標志,導致消費者混淆和市場混亂。

隨著經濟生活和生產技術的發展,仿冒行為也在不斷變化。根據我國《反不正當競爭法》的具體規定,仿冒行為可以概括為以下四種形式:

(一)仿冒他人合法商業標志的行為

仿冒他人合法商業標志行為是指不經任何授權,擅自使用其他經營者受國家法律保護的合法商業標志的行為。所謂企業的合法商業標志是指經過注冊登記的商標、商號、企業名稱、服務標記等具有識別意義的標志。這些標志是經營者享有的由法律明文規定加以保護的專用權利。仿冒他人合法外部標志的行為是一種直接侵害他人權利的侵權行為。具體表現為假冒他人的注冊商標行為和假冒他人名稱權的行為。

商標是商品生產者對自己的產品區別于他人的標志。假冒他人注冊商標的行為就是侵犯他人的知識產權。根據我國《商標法》及其《實施條例》的規定,這種侵權行為包括:(1)未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;(2)銷售侵犯注冊商標專用權的商品的;(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的;(4)未經商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的;(5)在同一種或者類似商品上,將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用,誤導公眾的;(6)故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。企業名稱、商號以及個體經營者的姓名、字號等的專用權同樣是企業和經營者所擁有的合法壟斷的財產,關系到該經營者商業信譽和商品、服務的聲譽。1883年的《保護工業產權巴黎公約》中就明確規定各成員國應當對廠商的名稱提供法律保護,采取有效措施制止擅自使用其他廠商名稱的行為。我國在《民法通則》中,從保護公民和法人、個體工商戶以及個人合伙組織的姓名或名稱權的角度規定了上述權利不容侵害,《產品質量法》從產品質量管理的角度規定生產者、銷售者禁止偽造或冒用他人的廠名。我國1991年由國務院批準國家工商行政管理局發布了《企業名稱登記管理規定》,明確提出企業享有名稱的專用權,并“保護企業名稱專用權”。

(二)不正當使用他人合法商業標志的行為

仿冒者為了牟取競爭的有利地位,間接在自己企業的名稱、商號、商品以及商標中使用其他經營者經合法登記注冊的企業名稱、商標以及商號、字號等商業標志。如故意以他人的著名商標作為自己企業的名稱或商號,或者把他人享有盛譽的企業字號,作為自己企業商品的名稱或者服務的標記。反不正當競爭法作為規范市場秩序的法律,規定了這種行為的違法性。

(三)不正當使用他人未經注冊登記的商業標志,導致市場混淆的行為

這是指仿冒者不經任何授權,對知名企業及其產品、服務的特有的商業標志進行不正當使用,造成市場秩序的混亂的行為。如仿冒知名企業或知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、廣告宣傳、形象設計等的行為。我國《反不正當競爭法》也對此作了規定,禁止“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成與他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品”的行為。所謂“知名”商品是指在市場上具有一定知名度、為相關公眾所知悉的商品。所謂知名商品“特有”的名稱、包裝、裝潢,是指商品的名稱、包裝、裝潢不為相關商品所通用的,并具有顯著的區別性特征的名稱、為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的包裝和為識別與美化商品而在商品或包裝上附加的文字、圖案、色彩及其編排的組合。

(四)仿冒他人產品的質量標志和產地,引人誤解的行為

這種行為包括仿冒他人的質量認證標志、質量名優標志或偽造產地的行為。上述行為有的可以納入商標法、產品質量法、專利法、著作權法的調整范圍,但有的卻只能由反不正當競爭法進行規范。無論哪一種情況下,以反不正當競爭法對這些行為進行調整,都能夠及時、有效地制止違法行為,更加充分地保護合法正當的權利。

三、仿冒行為的認定

明確仿冒行為的法律特征是對仿冒行為作出正確的認定的前提。在現實生活中,模仿是創新的基礎,人類社會的發展離不開對已經有現象的模仿。但是模仿與仿冒是不同的,模仿過度形成仿冒,就會對他人的權利和勞動造成侵害,使市場秩序引起混亂。根據大多數國家法律的規定,模仿是法律限制和引導的行為。具體而言,仿冒行為具有以下特征:

首先,仿冒行為人具有主觀過錯。仿冒行為一般都是對知名度高、經濟利益大的商品進行仿冒。仿冒行為的實質就是掠奪他人的商業信譽等無形資產。因此,仿冒行為是一般一種行為人具有主觀故意的不正當競爭行為。市場上也存在無意識的仿冒,例如被允許生產同一種商標的商品,如果不注明產地,也是一種故意混淆的行為。因為通過產地的混淆就能達到占據競爭優勢地位的目的,這就是 “搭便車”行為。因此,主觀過錯就成為仿冒行為的法律特征之一。為舉證據方便,一般可以適用過錯推定原則。如我國法律中對仿冒行為規定“擅自使用他人商品名稱、包裝、裝潢”中的“擅自”一詞,也表明了這一主觀上的特征。

其次,仿冒行為對象具有特定性。由于仿冒行為是對市場中競爭對手經營優勢的掠奪,因此,仿冒行為對象總是具有市場優勢的經營者身上及其特定的商品上。仿冒者精心模仿這些特定商品的商標、包裝、企業名稱,使用戶和消費者發生混淆。因此,認定仿冒行為首先是確定被仿冒的特定經營者和特定商品。對假冒商標和企業名稱的行為來說,只要發生假冒行為,被假冒的對象是立即可以確定的,因為這些權利是經過登記和注冊的。但對于仿冒知名企業和知名商品的其他商業標志的行為,則應該要有確認的條件。需要指出的是,認定仿冒行為不能局限于被仿冒商品與仿冒商品之間必須是同類產品的規定。

第三,仿冒行為具有誤導性。仿冒行為的目就是在于使交易對方對其提供的商品或服務產生混淆或誤解,從而接受其商品或服務,以此獲得競爭優勢。因此,仿冒者的這種引人“誤解”的后果就成為認定仿冒行為的要件之一。因此,如何理解“引人誤解”是判斷仿冒行為的關鍵。按照大多數國家的法律規定,對仿冒行為是否構成誤解以“一般購買者施以普通注意力會發生誤認”等綜合分析進行認定。由此可見,“誤解”的主體是“一般消費者”,即相關領域中的普通大眾。“普通注意力”則是指非專業人員的注意或非特別的注意。

由于我國還處于市場經濟的初級階段,對仿冒行為的規范尚屬起步,因此,我國《反不正當競爭法》第5條中,對包括商標、商品名稱、包裝和裝潢、企業名稱、產品質量標志等仿冒行為進行了規定,但未涉及其他更為廣義上的仿冒行為。隨著市場競爭的加劇,這種狹義上的規定需要加以修正。

四、結束語

公平競爭是市場運行的基本準則,它的核心就是要維護競爭機制所造就的資源優化配置,使競爭機制得以有效、正常運轉。不正當競爭行為者卻以虛假的信息扭曲正常的商業競爭。這就使得競爭的結果與競爭機制背道而馳,經營者不再具有開發創新的動力,反而追求不勞而獲的捷徑。這種情形如不加以制止,對國家必然帶來嚴重的后果。現代市場經濟是公平競爭的社會。不正當競爭行為的危害性已經從經營者的個人利益擴大到對社會經濟運行秩序的破壞。對競爭行為從私法規范轉而納入具有公法性質的反不正當競爭法規范,正是說明了不正當競爭行為侵犯了社會正常的經濟秩序。

參考文獻:

[1]孔祥俊.反不正當競爭法適用與完善.北京:人民法院出版社.2001年版.

[2]楊紫烜.經濟法學.北京:北京大學出版社.2006年版.