共犯關系脫離之研究

馮衛亞

摘要共犯關系的脫離是指自共犯關系形成至犯罪完成的整個犯罪過程中,部分處于共犯關系的人自動的從該共犯關系中解脫出來,但其他共犯人基于新的共犯關系繼續實施犯罪的犯罪形態。脫離的部分共犯對脫離后其他共犯人的行為不承擔責任。關于共犯脫離的標準,有四種主流學說:共同意思欠缺說、障礙未遂準用說、因果關系切斷說和共犯關系解消說。在贊同共犯關系解消說的基礎上,本文認為成立共犯脫離條件是:首先脫離者要自動放棄犯意,其后要有達到解消原來共犯關系程度的脫離行為。

關鍵詞共犯關系 共犯脫離 共犯中止

中圖分類號:D924.1 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-016-03

共犯關系的脫離是與共同犯罪的中止密切相關的一個概念。理論上通常認為,在共同犯罪中,共犯人之間相互配合、相互依賴,在共同的犯罪意思支配下指向同一的犯罪事實,從而形成一個統一的犯罪活動整體。所以部分共犯人要成立犯罪中止,除自己主動停止犯罪的實施外,還必須阻止其他共犯的行為或有效防止結果的發生,也就是要具備單獨犯中止要件中的有效性要件,否則無共犯中止成立之余地。但是實際上有效性要件往往得不到滿足,實踐中經常發生行為人雖真摯地阻止其他共犯的行為或防止結果的實現,但共同犯罪仍然既遂的情況。對這種情況,由于不符合共犯中止的有效性要件而不成立中止犯,行為人仍然要對共犯既遂后果負責,中止行為只是量刑時的酌量事由,這對已盡真摯努力的共犯來說,過于嚴酷。為了解決這一不公平現象,彌補刑事立法關于共犯中止規定的不足,大塚仁教授提出了脫離共犯關系的概念,并得到不少學者所贊同。

一、共犯關系脫離的概念和機能

(一)共犯關系脫離的概念

大塚仁教授認為,共犯關系的脫離僅僅指實行著手后、達到既遂之前,一部分共犯實施了中止自己行為的行為,并為阻止共犯的完成作出了真摯的努力,但是還是達到既遂,可以對其為中止作出的認真努力予以評價,應肯定為共犯關系的脫離。

大谷實教授認為,共犯關系的脫離是指共犯關系成立之后,完成犯罪之前,部分處于共犯關系的人切斷與共犯的關系而從該共犯關系中解脫出來,其他共犯人基于共犯關系實施實行行為,引起了犯罪結果的場合。

西田典之教授將著手之前的中止稱為脫離共犯關系,而將著手之后的中止稱為共犯的中止犯,他認為在著手實行前脫離共犯關系的人的罪責,不應該作為是否成立中止犯的問題來探討,而應作為共犯論的固有問題來探討。脫離者的中止行為若將已經實施的加功行為與此后其他共犯者的行為、結果之間的因果關系切斷,則不能作為共犯承擔責任。

我國刑法學界有學者認為,共犯關系的脫離是指發生在直接實行者著手實施犯罪之前,一部分共同犯罪人自動放棄犯意,實施脫離共犯關系的行為,從而對脫離后的其他犯罪人實施的犯罪行為不承擔刑事責任的情況。

以上觀點的不同之處在于對共犯關系的脫離可以發生的階段的理解。在德、日刑法中,由于著手前的共謀和預備行為原則上不可罰,在刑法總則中沒有規定處罰共謀和預備行為的一般原則,只在分則中規定了對部分重罪的共謀和預備行為的處罰,所以刑法總則理論對犯罪形態的研究重點在行為著手后,犯罪中止僅指著手后的中止,大塚仁教授認為共犯關系脫離只能發生在實行行為的途中也是受這種理論思維的影響。但是在德、日刑法中,對部分重罪的共謀和預備畢竟是可罰的,因此在著手前也可能存在共犯中止或脫離需要處罰的情況。

國內部分學者認為共犯脫離只能發生在直接實行者著手實施犯罪以前的理由是,根據刑法理論,各共犯人之間已經形成共犯關系,如同犯罪既遂后的恢復原狀不能改變行為的犯罪性一樣,共犯關系不能再解除。在此,該論者把共犯關系的脫離等同于共犯關系的解除,認為共犯關系的脫離只能存在于著手之前,因為那時還沒有形成共犯關系,共犯關系的脫離不是用來彌補共犯中止之不足,而是為了解決著手前的共犯關系解除問題。其實,按照共犯理論,共犯關系在著手前業已形成,共犯人無論是在著手前脫離共犯關系,還是在著手后脫離共犯關系,都只是個別共犯人對共犯關系的脫離,并不意味著整個共犯關系的解除(盡管在某些情況下,個別共犯人的脫離會造成整個共犯關系的解體)。

我國的傳統刑法理論一般承認犯罪預備階段存在實行行為,并將準備工具、制造條件等預備行為規定為犯罪行為。若認為犯罪脫離不能出現在預備階段,否認預備階段的共同正犯,則會出現與我國傳統刑法理論的不協調。

筆者認為,共犯關系的脫離,指自共犯關系形成至犯罪完成的整個犯罪過程中,部分處于共犯關系的人自動的從該共犯關系中解脫出來,雖為阻止犯罪做出了一定的努力,但其他共犯人基于新的共犯關系繼續實施犯罪的犯罪形態。脫離的部分共犯對脫離后其他共犯人的行為不承擔責任。

(二)共犯關系脫離的機能

共犯關系脫離概念的提出具有理論和實踐的重要意義。

首先,如上所述,共犯關系脫離理論的提出解決了“雖為中止作出了努力但沒能防止結果發生的共犯者的刑事責任問題。”具有彌補共犯中止之不足的意義。

其次,各國設立犯罪中止制度目的是鼓勵在犯罪過程中積極中止犯罪,從而實現特殊預防和更有效保護合法權益的目的。但由于在共同犯罪中所處的地位和所起的作用不同,有些共犯人即使想中止犯罪,也無力阻止住其他共犯人的行為或防止結果的實現。要滿足中止的條件不容易,“黃金橋”已然變成了“獨木橋”。這就會使這些共犯人因沒有退路而硬抗到底,甚至實施更加嚴重的犯罪。如果在共犯中止之外設立共犯脫離制度,并對脫離共犯關系之人從輕處罰,則有利于分化、瓦解共犯體,同時使共犯人在能導致結果發生時,停止自身的共犯行為或積極、真摯地阻止結果的發生。

最后,共犯關系脫離制度的設立有利于刑法體系化之功能。共犯脫離制度來源于犯罪中止救濟之不足,使不具備成立共犯中止但卻真摯停止自己行為的共犯人,因為有共犯脫離的存在而適用寬大處理,從而使其承擔的刑罰不至于過于嚴酷。在構成條件和處罰上脫離本身又與犯罪中止有別,具有自身獨立的性質。若在共犯既遂與中止之間再引人脫離概念,則既不損害中止原來意義,又解決了實踐中存在的共犯人退出共犯的現象,使原有的刑法理論保持穩定的體系化,實現了共犯人的刑罰個別化。

二、日本刑法學界關于共犯關系脫離標準學說之評析

雖然日本刑法中沒有規定共犯關系的脫離,但迄今為止,日本的相關理論和判例已逐漸形成了較為獨到的共犯關系脫離的理論學說,研究極為全面和深入。在此首先謹以日本刑法學界的主流學說為對象進行評析,以更好的研究共犯關系脫離的成立要件。

(一)共同意思欠缺說

井上正治教授于1979年對共犯的中止犯的成立要件提出疑問,主張在共同正犯關系中,只要欠缺意思聯絡,就不能再認為每個共犯的行為均是共犯整體行為,為阻止犯罪結果的發生所付出的努力的真摯程度是判斷意思聯絡是否已中斷的重要標準。但遺憾的是,井上教授并未就此充分展開并提出共犯脫離的理論。其后,岡野光雄教授指出:“在共同意思主體說看來,只要放棄并向其他共犯表明已放棄共同實行這一犯罪意思,并得到其他共犯的認可,則認為至此所形成的共同意思主體已經解消或消滅。”

筆者認為該說并不妥。第一、這里探討的是共犯脫離其本身的成立要件,不能簡單地將其還原為共犯的成立要件。所以,共犯之間的意思聯絡是成立共犯不可或缺的要件,但僅以缺乏意思聯絡為理由,而得出對脫離后的行為不承擔罪責這一結論,缺乏足夠的說服為。第二、因為單純的欠缺意思聯絡尚不足以成立中止犯,所以完全不考慮諸如提供犯罪工具等客觀因素,實為不妥,難免有擴大免責范圍之虞。

(二)障礙未遂準用說

大塚仁教授認為,共犯脫離是為了補救共犯中止而提出的,共犯脫離僅指共犯實行后、達到共犯既遂前,一部分共犯人實施了中止自己的行為,并為阻止共犯的完成作出了真摯努力但沒有構成共犯中止的情形。既然中止犯是有關未遂的規定,那么,在共同正犯已達到既遂的場合,則不再有成立中止犯之余地,并以此為不變的前提,提出了共犯關系的脫離(障礙未遂準用說)這一新的學說。

該說的主要內容可以歸納為以下四點:第一、脫離僅限于著手實行之后、既遂之前(但幫助犯的脫離也可發生在著手之前);第二、具體而言,由①真摯的中止行為未能奏效而最終發生了犯罪結果、②其他的共同正犯對脫離表示認可(僅限于處于被動或消極地位者)等兩種情形構成;第三、①與②的要件分別是,存在真摯的中止行為、相互利用、相互補充的關系(心理性因果關系)已被切斷;第四、其法律效果為,僅對脫離之前的行為承擔罪責(準照障礙未遂)。

筆者認為,第一,如前所述,根據我國的刑法理論,脫離可發生在共犯關系成立到犯罪完成的任何階段,故大塚仁教授認為脫離只存在實行后的觀點對我國的刑罰理論而言是不可取的。第二,大塚仁教授的共犯脫離理論,對于那些實施了真摯的中止行為卻未能阻止其他共犯實施既遂罪的行為人而言,具有補救對策作用,對此應予以積極評價。然而,盡管行為人實施了真摯的中止行為,如果行為人在中止行為之前所實施的共犯行為與既遂結果之間存在明顯的因果關系,對此卻仍作為障礙未遂來處理,其理論根據并不充分,只是一種“應景之策”而已。

(三)因果關系切斷說

平野龍一教授從因果共犯論的角度出發研究共犯關系的脫離,以共犯的處罰根據為基點,著眼于脫離者自身的行為對結果所造成的物理性和心理性因果影響是否已被切斷。其基本觀點在于,在因脫離行為而切斷了與結果之間的因果性的場合,第一、如果脫離發生在著手實行之前,則脫離者一般不承擔任何罪責(但可能成立預備犯);第二、如果發生在著手實行之后、既遂之前,則對脫離之前的部分承擔未遂罪責(如具備任意性要件,則成立中止犯),而對其他共犯在脫離之后所實施的行為、所造成的既遂結果并不承擔罪責。西田典之教授在堅持因果關系說的基本立場的情況下,提出了“因果關系切斷緩和說”,認為無須完全切斷因果關系。

盡管該說處于通說地位,但仍受到不少批判。有學者指出:“如不存在因果關系,當然應免受刑責,完全沒有必要將其設定在共犯關系的脫離這一框架之內”。因果關系是否真能被切斷?物理性和心理性因果關系的切斷標準何在?在諸如提供決定性信息或提供技術性幫助的場合,只要其他共犯利用該信息或技術實施了犯罪,因果性就依然在延續。并且,心理性影響一旦形成,要完全消除幾乎不可能。故,該說的最大問題在于,“如考慮因果性是否已被切斷,那么,絕大多數情況下就難以肯定(共犯的)脫離”。西田典之教授認為,如果某種中止行為理當能夠阻止犯罪的完成,但由于意外障礙而沒有阻止時,應認定為中止犯。該種觀點實際上與其所主張的因果共犯論觀點不一致。

(四)共犯關系解消說

大谷實教授以因果關系切斷說為基礎,立足于脫離前后的共犯關系是否是同一共犯關系這一角度,提出了共犯關系解消說,即“脫離必須達到解消既存共犯關系的程度。”

共犯關系解消說區別于因果關系切斷說的關鍵之處在于,共犯關系解消說認為在脫離之時,結果并未發生,犯罪尚處于未遂(或預備)階段,因此應從其后的犯罪行為及其結果是否由并不包括脫離者在內的新的共謀關系所引起的這一角度來研究。此說以共犯關系是否被解消作為判斷成立脫離的標準,即在行為人退出共犯關系之后,其他共犯是否通過犯意的再確認而形成新的共謀(合意),并據此繼續實施犯罪。

解消說主要包括以下內容:在著手之前脫離,除因在共謀之時提供了兇器等共犯關系依然存續場合之外,一般只要作出脫離的意思表示,并得到其他共犯的認可即可。原則上,著手之后很難成立脫離,但是在實行行為的途中表示脫離意思;并得到其他所有共謀者的認可;通過積極實施能防止結果發生的行為而阻止了其他共犯的實行行為,進而使得基于當初的共謀所實施的行為歸于沒有發生,即可認定共犯關系已經歸于解消。

筆者基本贊同該說,在判斷一般共犯關系是否解消、是否構成共犯脫離時,應同時具備脫離者的主觀認識與社會一般人的客觀評價這兩個基本要件。首先,部分共犯做出任意性脫離行為(口頭或動作),并已經為其他共犯所認識;其次,在社會一般人看來,脫離之后,原共犯關系已經解除,之后的犯罪行為理應視為新的共犯關系的單獨犯罪行為。至于“脫離的意思需得到其他共犯的認可”,筆者認為,認可不是所有案例中都必須的,如在一些集團罪中的末端參與者,在預備階段,不是都需要認可這一要件。并且這里的認可只要達到認知、了解即可,不能規定的過于苛刻。

三、共犯關系脫離的成立要件

在贊同共犯關系解消說的基礎上,筆者認為,共犯關系脫離要達到解消原來共犯關系的程度,具體的共犯脫離的成立要件包括以下幾點:

(一)自動放棄犯意

在國外刑法理論中,對于放棄犯罪的自動性之含義主要有三種不同觀點:一是“非物質障礙說”,認為自動性意味著行為人是在客觀上沒有任何物質障礙的情況下停止和放棄犯罪的;二是“衷心悔悟說”,堅持自動性必須是行為人基于真誠悔悟而停止和放棄犯罪的;三是“任意中止說”,主張自動性是行為人在心理上非因外部障礙的情況下而停止和放棄犯罪的。此處放棄犯意的“自動性”,應和犯罪中止的自動性涵義一致,。按照主客觀相統一的刑法原理,犯罪中止的自動性是指行為人出于自己的意志而放棄了自認為當時本可繼續實施和完成的犯罪。犯罪中止的自動性意味著,行為人在主觀上放棄了犯罪意圖,在客觀上停止了犯罪的繼續實施和完成。

(二)實施了脫離共犯關系的行為

何為脫離共犯關系的行為,應以是否解消原來的共犯關系,使新的共犯關系形成為標準。根據表現形式的不同,可將脫離行為分為消極的脫離行為與積極的脫離行為。

消極的脫離行為是指脫離者將脫離共犯關系的意思傳達給其他共犯,或通過撤回自己的加功行為向其他共犯表明脫離共犯關系的意思即可,無需付出采取措施阻止其他共犯實行犯罪的真摯努力即可成立共犯關系的脫離。消極脫離行為只能發生在共同犯罪著手之前,而且一般是針對在共犯關系中處于被動和被支配地位的共犯,比如共同犯罪中處于被動、消極地位的幫助犯、脅從犯以及犯罪集團中的一般參加者等。由于這些犯罪人對犯罪的實施并不起主導、支配地位,因此只要消極地將脫離共犯關系的意思傳達給對方或者單純地撤回自己的加功一般就可以消除自己的加功行為對正犯的影響,解消原來的共犯關系。這種消極行為,無論是明示還是默示,只要讓其他共犯人理解了其脫離意思,知道脫離人不再是其共同犯罪的參與人就可以了。如幫助者沒有按約定提供幫助工具或答應放風者沒有出現在現場就足以使其他共犯了解其脫離的意思。

積極的脫離行為就是指脫離者采取措施阻止他人犯罪或為此做出了真摯努力的情形。一旦共同犯罪發展到著手階段以后,無論共犯者在共犯關系中處于何種地位和發揮何種作用,要想成立共犯關系的脫離,必須付出阻止其他共犯犯罪或防止犯罪結果發生的真摯努力。因為共同犯罪在進入到實行階段以后,已形成穩固的犯罪統一體,這個穩固的犯罪統—體的形成是各個共犯人共同加功的結果,每個共犯人都是這一穩固統一體的促成者,所以任何共犯人要想脫離共犯,必須付出瓦解共犯統一體的真摯努力。同時,著手前,對支配型的共同犯罪人而言,即在共同犯罪中起著領導、指揮、主動等地位或作用的共同犯罪人,如犯罪集團的首要分子、教唆犯等,也應實施積極的脫離行為。由于這類犯罪在共同犯罪中起支配作用,因此不同于一般的共同犯罪人,他們也必須采取積極的作為將自己給予犯罪實行的效果予以消除才能成立共犯關系的脫離。

積極脫離行為中的真摯努力一般包括以下幾種:一是使其他共犯者放棄犯意,只要其他共犯者答應放棄犯意即可,至于是否真正地放棄犯意并不影響行為人脫離共犯關系,因為脫離者已將自己給予犯罪實行的效果予以消除。二是采取力所能及的措施防止犯罪結果的發生。三是向向國家有關機關告發、舉報的,這種行為既可以作為前兩種行為失敗后實施的一種補救行為,也可以單獨實施。四是其他阻止方法,如向被害人通報等。

四、共犯關系脫離者的刑事責任

雖然一般國家的刑法都沒有規定共犯關系脫離,但理論和審判實踐一般認為,脫離者對脫離共犯關系后其他共犯繼續實施的犯罪行為,一般視為新的共犯關系實施的犯罪行為,脫離者不必為之負責。

對于脫離者脫離前的行為,從司法實踐與有關國家的刑法規定來看,一般也是免予處罰或從輕、減輕的。德國、日本等國家的刑法沒有專門規定對脫離的刑罰,結合具體案情進行具體分析,一般是將共犯脫離作為中止犯或未遂犯處罰。一是在犯罪預備階段脫離共犯關系,一般不予處罰,但在特例情況下給予適當處罰,如預備行為構成犯罪、共謀實行爆炸或搶劫金融機構等。二是在實行犯罪階段脫離共犯關系,則對脫離前的犯罪實行行為,比照其他達到既遂的共犯,適用中止犯或未遂犯處罰。

有學者認為,德、日刑法把共犯脫離作為中止犯或未遂犯處罰多有不妥。脫離者畢竟是自動停止犯罪,而且很多情況下還為阻止犯罪或防止結果發生付出了真摯努力,相對于未遂犯來說,人身危險性顯然要輕得多,如果和未遂犯給予同樣處罰,明顯有失公平;但和犯罪中止相比,脫離者畢竟沒能防止犯罪或結果的發生,在客觀危害性上也顯然要重于中止犯,按照中止犯處罰未免又過輕。所以,應該在犯罪未遂與中止之間為共犯脫離另設獨立的罰則,對于共犯脫離者應當從輕、減輕或者免除處罰。

如上文所述,共犯脫離的提出就是為了彌補共犯中止的不足,解決雖為中止作出了努力但沒能防止結果發生的共犯者的刑事責任問題,故對構成共犯脫離的行為人脫離前的行為,應該在接近或等于犯罪中止的標準之下認定刑事責任。從刑事政策上來說,這樣處理無疑是給犯罪者“架設后退的金橋”,對于鼓勵犯罪人改過自新,瓦解、分化和打擊犯罪組織顯然具有重要的現實意義。

筆者認為,具體而言,對于實施了積極脫離行為的脫離者,其實施了真摯的努力行為,沒有構成中止是因為客觀原因,故對此種脫離行為可以比照犯罪中止的處罰原則。對于著手前的脫離,應當免除處罰。對于著手后的脫離,對個別情節輕微,脫離時間早、自己的行為沒有造成法益的實質性侵害的,也應當免除處罰;造成危害的應當根據具體情況減輕或從輕處罰。

對于實施了消極脫離行為的脫離者,其脫離行為如前所述,只能發生在著手之前。此種脫離者只是自動停止了自己的犯罪行為,使自己脫離了共犯關系,和共犯中止行為相差甚遠,故對脫離前的行為,一般應當免除處罰,需要承擔責任的應當減輕或從輕處罰。

總之,盡管有關共犯脫離的理論尚待進一步研究,但為了切實體現刑事政策的宗旨,公正準確地評價脫離者的罪責問題,筆者倡導,我國刑法理論界與實務部門應當引入共犯關系脫離這一理論范疇,盡快形成一套有利于司法實踐操作的理論體系,以更好的發揮共犯脫離理論的作用,解決實際問題。

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