淺析虛假宣傳行為

[摘 要]虛假宣傳行為是不正當競爭行為之一,對普通消費者影響甚重,嚴重危害社會秩序,因而也就成為反不正當競爭法規范的重點。本文通過對虛假宣傳宣傳行為的概念、方式、認定、危害等方面進行討論,旨在能對虛假宣傳行為這一概念有個宏觀層面的認識。

[關鍵詞]虛假宣傳 引人誤解 危害

作者簡介:郭臻臻, 1985年生,女,上海大學法學院研究生。

一、虛假宣傳行為的概述

(一)虛假宣傳行為的概念

我國反不正當競爭法第九條第一款規定:“經營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”根據這一條款,所謂虛假宣傳行為是指以捏造虛構事實、歪曲事實或者其他誤導性方式,對商品質量作出與實際情況不相符的宣傳。[6]

(二)虛假宣傳的手段

1.捏造虛構事實的方式,這主要體現在“無中生有”,即編造并不存在的事實,任意宣傳商品本不具有的質量、性能等。這是虛假宣傳最為常使用的手段。

2.歪曲事實方式,即對某種確實存在的事實進行篡改,過分夸張等隨意性地改造,歪曲事物的本來面目,其企圖就在于誤導消費者或者購買者,從而做出符合他們期望的購買選擇。

3.兜底性補充即其他誤導性方式。例如,以模凌兩可的語言,模糊購買者,使生歧義;或將個別學者的學術性討論宣傳為定論的事實,影響消費者的購買選擇等。

二、虛假宣傳行為的認定

對虛假宣傳行為的認定應把握以下幾個要件:

(一)行為的主體是直接提供產品或服務的經營者或專門進行廣告活動的廣告商等宣傳主體。

(二)行為的主觀態度表現為故意或過失。通常以故意的心理狀態為主,行為人往往是具有欺騙和誤導購買者選購商品或接受服務的動機,目的在于以實現爭奪顧客、獲取利潤。但是,并不是說過失的情況下不發生虛假宣傳,虛假宣傳行為強調地是一種結果,即只要經營者的宣傳在客觀上導致了人們的誤解,那么就成立引人誤解的虛假宣傳。[7]

(三)行為客觀結果表現為引人誤解。這是認定虛假宣傳一個重要的判斷標準。但是對于如何理解虛假宣傳是否“引人誤解”,我國反不正當競爭法沒有做出明確的規定,這一問題是困擾我國執法工作的一個難題。從外國立法、判例和學說來看,對于“引人誤解”的判斷主要有以下四個標準:

1.一般消費者施以普通注意原則

既然是引人誤解,那么發生誤解的主體就必然是“人”了。因此在判斷是否為虛假宣傳時,必須根據宣傳所針對的對象即被宣傳者的反映加以確定,而不是根據宣傳者的主觀意圖確定。這也是眾所公認的一種客觀化的標準。但是,應當如何理解這里的“人”呢?

(1)根據受宣傳表示內容引導的人(交易相對人)進行判斷

這里的“人”首先應該界定為消費者。是否引人誤解不是根據表示人對表示行為的理解進行判斷,而是根據受表示行為引導的人也即消費者的理解進行判斷。雖然引人誤解的虛假宣傳行為在損害消費者的同時也使競爭同業者蒙受失去顧客或其他可能的損害,但從直接受害的角度來講,引人誤解的虛假宣傳行為的受損害對象是上當受騙的客戶和消費者。

(2)一般消費者的理解為衡量標準

從上面的分析我們可以得知,判斷一則宣傳是否引人誤解應當根據消費者進行判斷。那么又應根據這些交易相對人中的哪些人的理解進行判斷呢?大多數國家普遍認可的是采一般消費者的解釋,此原則中的“一般消費者”指具有普通水平的,廣告宣傳的商品或服務所指向的通常消費者。因此適用此原則時,對于廣告對象的知識水平、識別能力不能要求過高,他們在購買商品或者接受服務時,欠缺仔細分析廣告內容的注意力,只是以普通注意力作為認定標準。

2.整體觀察原則

所謂整體觀察原則是指經營者利用廣告等方法介紹其產品并刺激消費者的購買欲望,一般消費者看到廣告后只會留下大略的、模糊的印象,并以此作為消費的依據,而很少就廣告的每個細節仔細分析,所以判斷廣告等商品表示是否引人誤解,應從廣告的整體進行觀察,以辨別其是否真實或引人誤解的可能。[8]根這一標準,判斷廣告等內容是否導致引人誤解,不是逐字進行文法上的剖析,而是以一種宏觀的角度,從整體效應上看,是否在消費者頭腦中留下曲解的結果。例如,美國最高法院曾做出這樣的分析:“廣告的文字若分開讀,也許不失真實,但就整體來說,卻又引人誤解這種廣告是非法的。”按照聯邦貿易委員會法和聯邦貿易委員會的解釋,如果其整體意思可能造成欺騙性的,雖然其中具體陳述無誤,那么也應當認定導致引人誤解。

3.比較主要部分原則

比較主要部分原則,是指看廣告或宣傳的是否導致引人誤解,不在于對每一部分進行分析,而是看主要部分是否會造成誤解。廣告等宣傳內容有主要部分與次要部分之分。主要部分是指在廣告等的構成要素中,廣告商重力打造的部分,也就是最能表現商品特點的地方,往往也最醒目的;而次要部分則是指主要部分以外其它部分。如果主要部分在名稱上、外觀上、觀念上使人產生錯誤的認識,即使次要部分的內容是真實明確的,仍應認為屬于引人誤解的表示,反之,則不認為導致引人誤解。但是,在具體案件中,主要部分與次要部分的區分常常是困難的,這就需要個案具體分析了。

三、虛假宣傳的危害

引人誤解的虛假宣傳在社會上大量存在的,有著極大的社會危害性。

(一)對客戶和消費者的危害

普通的消費者因為對商品認知上存在著一定的局限性,因而在消費時對經營者提供的信息容易產生誤解、導致上當受編,使其合法權益受到侵害。

(二)對于同業者的危害

不利于同業者之間展開公平的市場競爭,詆毀同業競爭者的商業信譽和社會聲譽。

(三)對市場秩序的危害

擾亂了整個市場的有序性,破壞了市場競爭原則,危害社會經濟秩序的穩定性,助長了社會不正之風的蔓延。

參考文獻

[1]孔祥俊:《反不正當競爭法原理》,知識產權出版社,2005年7月第1版

[2]孔祥俊、劉澤宇、武建英:《反不正當競爭法》,清華大學出版社2006年4月第1版

[3]戴恬、余松林:《試論虛假宣傳行為的認定及其法律責任》,昆明師范高等專科學校學報2006年

[4]蔣長蕓:《關于“引人誤解的虛假宣傳”的法律思考》,上海海運學院學報2002年第23卷第4期

[5]段媚媚:《論引人誤解的虛假宣傳行為的判斷標準》,重慶郵電學院學報(社會科學版) 2004年第5期

[6]孔祥俊:《反不正當競爭法原理》,知識產權出版社,2005年7月第1版第293頁

[7]戴恬、余松林:《試論虛假宣傳行為的認定及其法律責任》,昆明師范高等專科學校學報2006年

[8]段媚媚:《論引人誤解的虛假宣傳行為的判斷標準》,重慶郵電學院學報(社會科學版) 2004年第5期