從《物權法》看我國最高額抵押權制度

廖日暉

摘要隨著經濟發展,交易越發頻繁,當事人在一定期間內基于繼續交易而發生債權債務關系的情形也經常出現,如果以普通抵押權擔保此類交易活動所產生的債權,將會給當事人帶來繁瑣的事務從而難以顧及給市場經濟環境中的交易安全和效率帶來極大的不便和阻礙。在經過長時間的實踐和總結后,為擔保長期繼續交易或融資所產生的債權的需要,產生了最高額抵押權制度,不過我國《擔保法》中對于最高額抵押權制度的規定由于缺乏理論和實踐上的支持,存在較大缺陷。但隨著《物權法》對最高額抵押權制度有了新的詮釋,為其在現實經濟生活中更好發揮作用提供了更加有效有力的依據。

關鍵詞最高額抵押權物權法效力問題

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-057-02

一、最高額抵押權概述

大多數大陸法系國家規定了最高額抵押權制度。明確的最高額抵押權最早確認于1900年實施的《德國民法典》。我國1995年頒布的《擔保法》第五十九條給出了我國關于最高額抵押的定義:“本法所稱最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協議,在最高債權額限度內,以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。”雖然《擔保法》對最高額抵押權作了規定,但其內容過于簡單和形式化,缺乏可操作性。而今年施行的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)中終于對其進行了一定程度上的完善,填補了立法上的一片空白,給司法實踐帶來了依據。

二、最高額抵押權特征

最高額抵押權作為一種抵押權,應當具有抵押權的共性,但由于其畢竟是抵押權中的特殊的一種,因而又有不同于普通抵押權的特性。

(一)最高額抵押權從屬性上的特殊性

從屬性是普通抵押權的重要特性,抵押權在發生上、處分上和消滅上具有從屬性。豍作為一種特殊的抵押權,最高額抵押權有從屬性的同時又與普通抵押權有異。(1)在存在上,普通抵押權的發生,以主債權的發生為前提,即是說普通抵押權是債權成立在前,而抵押權成立在后;而最高額抵押權則成立在前,而債權可能成立在后。豎(2)在處分上,普通抵押權要求債權轉移的,抵押權也隨之轉移;但對于最高額抵押權,其并不隨某一具體債權的轉移而轉移。豏(3)在消滅上,普通抵押權要求債權消滅的,抵押權也隨之消滅;由于最高額抵押權所擔保的并不是某一具體債權,某一具體債權的消滅并不意味著全部債權的消滅,即使某一具體債權消滅了,以后還有其他債權發生的可能性。

(二)最高額抵押權具有不確定性

普通抵押權所擔保的實際債權額是完全確定的,而最高額抵押權所設定的實際債權額是不確定的,只是對一段時間內持續發生的數額作出一定的預測。豑最高額抵押權設定時,其所擔保的債權或尚未發生或雖已發生但仍處于可變動之中,換言之,最高額抵押權所擔保的債權,從抵押權設立時起至債權特定時,該債權一直保持變動性,在一定范圍內生生不息,具有不特定性。

(三)最高額抵押權債權額限度的特殊性

普通抵押權所擔保的的特定的債權額,并無最高額度的問題存在。而最高額抵押權所擔保的債權是不特定的,如果無訂立最高額度的限度,則無法確定抵押權人對其有限財產的支配范圍,從而有可能會對后順位權利人的利益

造成損害。

三、最高額抵押權的設立

最高額抵押權的設立與普通抵押權的設立均以當事人合意并登記生效。設立最高額抵押權,當事人續訂立書面抵押合同。最高額抵押合同與普通抵押合同的基本內容一致,但最高額抵押合同應明確兩個方面的內容:最高額和決算期。最高額抵押合同的最高額和決算期正是最高額抵押合同的特殊所在。

最高額是最高額抵押權所擔保債權的最高限度額,是最高額抵押合同必須明確的內容。豓最高額決定著債權人受擔保的債權的最大范圍,是最高額抵押權設立的必要條件。最高額抵押合同的債券擔保范圍和最高額是限定最高額抵押權人支配標的物交換價值范圍所需的重要標準。如果最高額抵押權的設定契約沒有約定最高債權額限度,則最高額抵押權無法成立。我國《擔保法》規定最高額抵押權設立時適用普通抵押權的規定,并無最高限額的規定。《物權法》中第二百零五條規定:“最高額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額,但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響”,對最高額抵押合同的期間、債權范圍和最高額做出了要求,彌補了《擔保法》中對最高額抵押的不足。

決算期是確定最高額抵押權擔保債權實際數額的時間,從性質上說應為期日。豔最高額抵押權所擔保的債權為將來的不特定債權,在抵押存續期間可以自由增加或者減少。不過由于只有在債權額需要明確,而明確以后最高額抵押權才能得以實現,因此決算期的確定是最高額抵押合同的一個重要的要素。但是決算期并非必需約定事項,未約定決算期的,僅成為未定期限之最高額抵押權,并不致使最高額抵押權歸于無效。豖決算期的確定同時,將會對當事人及其他利害關系人的權利義務關系產生影響,因而決算期的確立期限非常重要,應適當約定。我國《物權法》第二百零六條第二款中規定:“沒有約定債權確定期間或者約定不明確,抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權”,對決算期作了要求,一定程度上保障了最高額抵押權的效率和交易的安全性。

設立最高額抵押權須進行登記,不過各國對登記所實行的準則,則有所區別。有的采取登記生效主義,即最高額抵押權非經登記不得成立,如法國;有的采取登記對抗主義,即最高額抵押權未經登記的,在當事人之間成立,但不得對抗第三人,如日本。我國《物權法》對最高額抵押權的登記問題沒有專門規定,而是使用一般抵押權的規定。根據第一百八十七條和一百八十八條的規定,對于不動產適用登記設立主義;根據第一百八十九條的規定,對于動產適用登記對抗主義。

四、最高額抵押權的效力

關于最高額抵押權效力的問題,學界一般認為有最高額抵押權所擔保的債權范圍、最高額抵押權的變更和最高額抵押權的處分三個方面。

(一)最高額抵押權所擔保的債權范圍

最高額抵押權所擔保的債權范圍是指抵押權人得以抵押物的交換價值優先受償的范圍。在抵押權設立之時,最高額抵押權所擔保的債權并未確定具體的數額,僅確定了最高額和決算期。由于最高額抵押權的特殊性,在其數額未有確定是,債權額的增加或減少,即使債權一度為零也不會影響最高額抵押權的效力,對其后發生的債券依然有效力,當最高額擔保權確定的同時,債權額即為確定。當最高額抵押權確定時,如果實際債權額超過不足最高額,則以實際債權額為抵押權所擔保的債權額;如果實際債權額超過最高額,則以最高額為抵押權所擔保的債權額,超出部分按普通債權算,找無人按普通債權承擔責任。

最高額抵押權所擔保的債權包括的內容,一般認為應包括主債權、利息、違約金以及損害賠償金。我國《擔保法》第62條中規定最高額抵押權除特殊規定外,適用普通抵押權的規定。《擔保法》第46條規定:“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。”由于《擔保法》中已有規定,因此我國《物權法》中無須贅述。

(二)最高額抵押權的變更

最高額抵押權既然是依抵押權人與抵押人的合意而設定取得的,那么也可以依其合意予以變更,這也體現了私法自治的原則。在《德國民法典》和《日本民法典》中,均有關于最高額抵押權可以合意變更的規定。最高額抵押權的變更包括三個方面:最高額的變更、債權的變更和決算期的變更。

1.最高額抵押權最高額的變更,通過當事人合意約定,在不違反法律規定的情況之下,可以增加或者減少。最高限額的變更,非經登記不生效;增加最高限額是,不得以其增加部分對抗變更登記前已成立的后順序抵押權利人。

2.最高額抵押權債權的變更就是只最高額抵押權所擔保的債權范圍的變化。《德國民法典》第1180條規定:“設定抵押權的債權得以其他債權代替之,最高額抵押權的債權,經土地所有人和債權人的一致同意并為登記也得更換,不僅各個債權得以他債權更換,而且也得將整個債權范圍更換。”

3.最高額抵押權決算期的變更,當事人可以約定提前,也可以約定延后。按《日本民法典》第398條之六的規定可知,當事人變更決算日期須進行變更登記,但無須征得任何第三人的同意,即對第三人具有對抗力。不過當決算期已經登記過的,在變更時也應為變更登記,否則不得對抗第三人。豘

我國《物權法》第二百零五條規定:“最高額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額,但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。”本條對最高額抵押權的變更作了規定,完善了《擔保法》中對最高額抵押權變更問題的不足。

(三)最高額抵押權的轉讓

《德國民法典》第1190條第4項規定,最高額抵押權所擔保的債權得依債權轉讓的一般規定進行轉讓,但在讓與時,其組高額抵押權不隨同轉讓。《日本民法典》第398條之七第1款規定:“于原本確定前,自最高額抵押權人處取得債權者,不得就其債權行使最高額抵押權。”可見,德國和日本,最高額抵押權擔保的具體債權可以依債權轉讓的一般規定進行轉讓。由于抵押權的轉讓與否,應完全取決于當事人的自有意思,而沒有理由對此加以限制,同時也是符合私法自治原則的。豙

不過在我國《擔保法》第61條中對最高額抵押權的轉讓做了明文禁止規定:“最高額抵押的主合同債權不得轉讓。”此規定遭到學界普遍的質疑。首先,如前所述,根據私法自治原則,抵押權的轉讓與否,應取決于當事人的合意,而不應對此進行絕對的限制。其次,最高額抵押權是“框子支配權”,在框子口被封閉之前(決算期到來前)允許各個具體債權進進出出,這本來就是就是最高額抵押權的主要特征,最高額抵押權也正是通過這種方式發揮作用。一旦限制各個具體債權的轉讓也就意味著框子口此時只允許進不允許出,最高債權額限度很快就被超過,這將削弱最高額抵押權功能的發揮。豛最后,雖然《物權法》中第一百九十二條規定抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保,但并并未限制主合同的部分債權脫離抵押權而單獨轉移。對于最高額抵押合同來說,其中的各項主合同債權即使轉讓,使得被擔保的債權額一度為零,只要基礎法律關系依然存在,抵押權人也依然可以保留抵押權。

我國新制定實施的《物權法》第二百零四條中規定:“最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額抵押權不得轉讓,但當事人另有約定的除外。”該條對于最高額抵押權轉讓的嚴格禁止算是一個突破,承認了當事人約定下最高額抵押權的轉讓,符合了法律理論和社會發展的要求。

五、結論

經濟和法律相互作用相互促進,市場經濟的不斷發展必然會促使法律制度的不斷完善。最高額抵押權以其獨特的設計,突破了傳統抵押權與擔保債權的一一對應關系,適應了現代社會經濟發展的迫切需要,提高了交易效率,降低了交易成本。但最高額抵押權制度也存在內在的缺陷與不足,主要表現在抵押權人對抵押物交換價值的壟斷,從而使其他利害關系人的利益處于不安定狀態。

我國《擔保法》對最高額抵押權制度作了規定,但內容過于簡單,缺乏可操作性,給司法實踐造成很大不便。《物權法》的出臺,很大程度上彌補了《擔保法》的不足,對最高額抵押權制度進行了更完善的規范。不過社會經濟生活是不斷變化發展的,世上并無萬年不易之法,為了更好應對社會的發展,對于最高額抵押權制度的規定也必須相對的不斷發展。