網絡廣告法律規制思考

袁 園

摘要:網絡廣告以它超大的覆蓋范圍、多維性、交互性、高效性、成本低等特點受到了許多廣告主的青睞。由于我國目前還沒有關于網絡廣告的專門法律,而網絡廣告這一廣告形式是在《廣告法》頒布之后迅速發展起來的,我國現行法律規制制度呈現出明顯的滯后性。網絡廣告發展過程中產生的問題日顯突出,已嚴重威脅到廣告市場的健康有序發展。對網絡廣告產生的現實問題進行分析,認為應該采取相應措施加以規范,并提出了對網絡廣告立法模式的建議。

關鍵詞:網絡廣告;法律規制;政府監管;行業自律

中圖分類號:F713.8

文獻標識碼:A

文章編號:16723198(2009)20026901お

1網絡廣告的特征

網絡廣告其基本特征為利用數字技術制作和表示,以數字代碼為載體,這是網絡廣告異于傳統廣告最直觀的特征。其他特征有:交互性和廣泛性、信息容量大、價格低廉、多維性、實時性與持久性的統一。

網絡廣告借助于互聯網絡,多渠道地進行廣告發布與傳播,主要方式有:(1)通過自設網站發布廣告;(2)委托網絡服務供應商或其他網站發布廣告;(3)網絡個人主頁上發布廣告;(4)通過電子郵件發布廣告;(5)通過電子資料發布廣告;(6)通過 BBS發布廣告。

2我國網絡廣告的立法現狀

《廣告法》規定,“廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”所以,網絡廣告也應當屬于廣告監管的范圍,網絡廣告的經營活動都應當適用廣告法的規定。但是制定廣告法時沒有辦法預見到網絡廣告的發展趨勢和數字化特點,造成了大量的網絡廣告制作、發布、傳播的行為不能被現行廣告法所涵蓋。因此,現行《廣告法》在規制網絡廣告方面有較大的缺位與不完善。

3網絡廣告引發的問題

3.1隱性廣告問題

所謂隱性廣告是指采用公認的廣告方式以外的手段,容易使得廣告受眾產生誤解的廣告。隱性廣告在網絡上通常的表現形式是:通過新聞形式發布的廣告;在 BBS上提出討論達到宣傳目的廣告;通過搜索引擎中的關鍵詞搜索發布的廣告;通過表面上非廣告的鏈接一點擊便會出現的廣告等等。對這種隱性廣告應出臺相應的法律法規進行管理。

3.2電子郵件廣告問題

電子郵件廣告以統配方式發往各個電子信箱,不論用戶是否需要,以郵件列表的形式,任何組織或個人可以立刻向無數信箱發布廣告郵件,價格低廉,成本幾乎可以忽略不計。這種大量的未經請求的廣告郵件不僅會占用互聯網的帶寬和資源,增加網絡的操作成本,而且可能造成郵件收件人物質與精神上的損失并構成對收件人隱私權的侵犯。目前我國已出臺了一些對未經請求的廣告電子郵件的管制辦法,信息產業部2006年發布了《互聯網電子郵件服務管理辦法》,但是該《辦法》屬于部門規章,法律效力較低,而且其所規定的責任主體所需承擔的法律責任也較輕。

3.3網絡廣告的主體界定問題

廣告法對傳統媒介的廣告主體規定有廣告主、廣告經營者、廣告發布者。廣告主是為推銷商品或者提供服務,自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人;廣告經營者是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人;廣告發布者是指廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或其他經濟組織。

3.4網絡廣告的國際性問題

Internet是一個全球性的網絡,將世界連接在一起。互聯網上的廣告因為網絡的世界性,打破了地域和時間的限制,有可能使得網絡廣告商規避法律的問題。比如,有的煙草商在沒有煙草管制的國家設立網站發布藥品廣告來規避我國法律。

4網絡廣告立法的具體建議

4.1禁止隱性廣告

對于隱性廣告應該明確予以禁止,進一步規范廣告的識別標準,要求以隱性方式發布的廣告均應表明“廣告”字樣,以便識別,避免誤導消費者。可以采取舉報方式,一經舉報,經工商部門核實確定為隱性廣告,立即要求停止發布。

4.2對電子郵件廣告加以限制并明確法律后果

禁止網絡服務商在用戶未請求的情況下通過電子郵件發送廣告,用戶同意或訂閱的廣告郵件除外。行為的違法性必須明確,可以確定為違法行為的應該包含:使用錯誤或帶有誤導性的信件主題、使用第三方IP地址傳送、匿名發送、非法獲得用戶電子郵件地址、沒有提供有關此信件性質和內容的特殊的標志、沒有提供給接收者刪除該電子郵件的權利或提示信息。監管方式可以采取政府監管和行業監管相結合的方式,明確歸責原則應為過錯原則,責任主體應承擔的相應的民事責任,具體方式可以為恢復原狀、賠償損失等。

4.3網絡廣告的主體資格準入制度

網絡廣告經營者必須有相應的資質才能取得經營資格,規范網絡廣告的主體資格、確定準入制度是對網絡廣告實現全面監管的必要條件。

對網絡廣告主體從業資質審核應包括以下內容:第一、建立客觀公正的評估標準審定網站訪問流量,防止自保訪問量或運用類似點擊等易于使廣告主混淆的非公正標準進行評估的現象;第二、網站提供的有關用戶構成資料必須經由行政部門審定才能向廣告主提供相關數據;第三,網站的廣告價格必須與其資質、運行水平、規模等情況相符合,同時應在網站上公開不同廣告形式和服務的價格,以便廣告主進行選擇。總之,工商管理部門應建立一套客觀公正的網絡媒體評估標準,對網站專業技術、服務質量、收費標準等進行規定,從而規范網絡廣告的從業資格。

4.4建立政府監管、行業自律和消費者監督相結合的監管制度

在政府加強對網絡廣告的監管的同時,ISP(Internet Service Provider,網絡服務提供商)、ICP(Internet Content Provider,網絡內容提供商)行業的自律顯得非常重要。廣告是由他們通過各種技術手段發布的,只有ISP、ICP加強自律,才能從源頭上解決網絡廣告中的虛假廣告、垃圾郵件、隱私權保護等等許多問題。這里所指的自律包括以下含義:第一,ISP、ICP因遵守包括《廣告法》在內的有關廣告方面的法律法規,堅決抵制不正當競爭,保護用戶個人隱私,不濫發垃圾郵件并采用包括技術手段在內的各種措施來制止垃圾郵件;第二,ISP、ICP應當在經營范圍內管理所托管的主頁,一旦發現惡意廣告,應該加以制止,盡到管理人之法律責任。

4.5加強網絡廣告法律規制的國際協作

一般來講,一國的廣告法只能對本國的廣告發生效力,但因特網是沒有國界的。所以應該加強國際合作,通過國際公約,對網絡廣告進行統一的規制。

5關于網絡廣告的立法模式思考

5.1法律規范模式思考

有人認為我國雖然有《廣告法》,但是現行的網絡廣告的經營行為不能為現行廣告法所涵蓋,應該制定一部專門的《網絡廣告法》來調整。作者認為,網絡廣告歸根到底是廣告,是以網絡為媒體的廣告。網絡廣告與廣告是種屬關系,應當屬于廣告監管的范圍。網絡廣告的主體、對象的權利義務與傳統廣告本質是相同的,網絡廣告的經營活動都應當適用《廣告法》的規定。因此,應該找出現行 《廣告法》 在調整網絡廣告中的不足,在此基礎上探索其完善的對策。

5.2循序漸進立法程序的建議

建議最高人民法院先通過司法解釋的形式,明確網絡廣告的規制原則、法律救濟、適用方法等方面的相關規定,初步建立起網絡廣告的立法雛形,以使得目前普遍存在的網絡廣告得到監管和規制。待條件具備時,提請人大修改廣告法,把網絡廣告的有關內容通過專門章節固定下來。