淺談董事忠實義務立法的完善

孫 超

[摘 要]本文闡述了董事忠實義務的根據、董事的法律地位、忠實義務的體現,董事忠實義務與注意義務的聯系與區別,針對公司制度存在的問題,在評價國外相關立法的基礎上,提出了完善我國立法中董事忠實義務規定的建議以及新公司法下的董事競業禁止義務及其立法完善。

[關鍵詞]自導利益;競業禁止;后契約義務

一、董事忠實義務的一般界定

(一)董事忠實義務的根據與體現

忠實義務,又稱信義義務,指董事管理經營公司業務時,毫無保留地代表全體股東為公司最大利益努力工作,自導利益與公司整體利益發生沖突時,后者優先。它源于作為受信人的董事與作為受益人的公司之間的信任關系。這主要包括:(1)在法律和社會道德允許范圍內,遵守公司章程,董事為正當目的誠信行使職權,努力實現公司利益最大化;(2)盡力避免董事個人利益(含與其有利害關系的第三人的利益)與公司利益發生沖突,若兩者沖突,后者優先。了解忠實義務,須明確公司與董事的法律關系。

我國董事與公司應是委任關系。股東選任董事的行為與作為被選任人的董事的承諾表示(通過公司與董事簽訂的服務合同)構成公司與董事的委任關系。董事長與一般代理人存在法律人格、行為范圍、行為性質等諸多不同,董事長享有權力更多地是基于其特殊職位。我國立法更接近于大陸法,委任說更能與相關法律法規銜接。兩大法系的學說無本質區別,殊途同歸,均要求董事基于公司信任而承擔義務。市場競爭要求公司尤其股份有限公司經營管理權高度集中:對內,董事享有業務執行權與經營決策權,領導管理公司;對外,董事享有公司代表權,追求利益最大化,法律后果由公司承擔。因此,董事負有以下忠實義務:競業禁止義務;禁止濫用公司財產的義務;不得從事動機不純的公司行為的義務;不得收受賄賂及其他非法收入的義務;禁止泄露公司秘密的義務等。

(二)董事忠實義務與注意義務辨析

兩大法系學說得出的董事所負義務的結論基本相同,即忠實義務與注意義務。日本等國對忠實義務與注意義務的關系頗有爭議,難點在于易將兩者混淆。

注意義務,即董事應誠信地履行對公司的職責,盡到普通人在類似情況和地位下謹慎的合理注意義務,為實現公司最大利益努力工作。主要包括:(1)董事不被要求在執行職責時顯示比具有同樣知識和經驗的人被合理預計的水平更高的技能;(2)董事對僅在判斷上的錯誤免責;(3)董事不被要求對公司事務盡連續不斷的注意,或參加全部(董事)會議,盡管在任何他合理地能夠參加的場合,他應參加會議;(4)對所有可合適地交由其他職員的職責,董事在無進行懷疑的根據時,相信該職員誠實履行職責。國外明確規定注意義務,《公司法》缺乏相應規定。

忠實義務與注意義務相互聯系,相互區別。兩者均屬信義義務,其結合利于促使董事為公司利益最大化努力工作,注意義務中豁免董事責任的規定確保董事不過分保守,適當從事風險項目,適應競爭需要。而明確其區別利于把握不同的立法標準和尺度。

二、我國董事忠實義務立法評價

《公司法》第59條規定忠實義務內涵與外延,第63條、第211到215條規定違反忠實義務的法律責任。其他法律,如《到境外上市公司章程必備條款》僅適用于大陸股票到香港上市的公司,規定較零散,制定機關不一。

(一)關于董事忠實義務的積極性規定

完善忠實義務制度,須同時設置積極性、消極性規定,以“雙管齊下”,正面指導與反面督促結合,最大程度保護公司利益。我國無明確完善的忠實義務積極性規定,這加大公司、股東監督董事的難度。積極性規定應包括:(1)積極穩妥決策,指導公司,有效監督最高管理層,準確及時向股東通報、解釋公司重要行動,公開法定報告及賬目以及執行董事會利于公司最大利益的決策等;(2)對自我交易中董事的利害關系的披露義務、涉及董事利害關系的表決中董事的回避義務、董事向股東公開自我交易等一切涉及董事等高級職員利益的公司經營活動的相關賬目、公開其與公司所簽訂的服務合同的義務等。

(二)關于董事忠實義務的消極性規定

第一,忠實義務范圍窄。又如,未明確規定競業禁止后契約義務。

第二,對違反自我交易制度的法律后果缺乏規定。

第三,其他缺陷。自我交易制度中,《公司法》第61條規定自我交易“經股東會同意”者有效,其含義模糊,未規定利害關系董事的回避等問題。《公司法》除第111條規定股份有限公司股東享有訴權外,未規定有限責任公司股東訴權。該規定的起訴對象未明確包括公司董事,不利于監督制約董事的職務行為。

三、公司董事忠實義務制度的立法建議

(一)關于競業禁止、競業禁止后契約義務問題

為防止董事損害公司利益,各國對董事競業行為大都予以禁止或限制。禁止或限制的范圍,有的為其任職公司“營業范圍內”的行為,如日本,我國臺灣;有的為與其任職公司“同類的營業”,如我國,德國。各國禁止或限制董事自營以及董事為“他人”利益從事競業,不少國家只規定了有條件的競業禁止。

后契約義務,指合同關系消滅后,當事人依誠信原則應負有某種作為或不作為義務,以維護給付效果,或協助對方處理合同終了善后事務。1933年Gilford汽車公司訴Home的判例就涉及競業禁止后契約義務,雙方簽署一份董事雇用合同,含有限制交易條款,規定董事任期結束后,不得“勾引”(solicit)公司客戶。任期屆滿后,該董事組建一公司并向原公司客戶發出廣告。法院認為:新公司僅是使此董事違反限制交易條款的“外衣”,發出禁令要求此董事及其公司制止進一步違反限制交易條款的行為。

《公司法》第61條第1款規定了絕對競業禁止義務,有學者認為“如果嚴格適用顯然對于兼職董事過于苛(下轉79頁)(上接77頁)刻;而同時又不足以禁止董事‘篡奪公司機會的行為”。這不無道理,但我國市場體制與公司制度遠不如日、德等國完善,公司結構也不完全相同,若限制董事從事競業,兼職董事則同時承擔數個忠實義務,其立法調整和司法實踐操作均很困難。筆者認為,從保護公司利益與完善公司制度的目的出發,應堅持現有規定。待市場機制及公司制度發育到相應程度時,再調整為限制競業行為。

我國未規定競業禁止后契約義務。董事任職期間不得泄露公司秘密,離職后亦應遵守此義務。該義務旨在使董事離職后原任職公司利益免受損害,主要指董事離職后不得泄露公司商業秘密,或利用其從事相關業務。我國應以法律明確規定明該義務并與任職期間不得泄密的規定相結合(《公司法》未規定董事泄密的法律責任)。故《公司法》急需規定競業禁止后契約義務,賦予法院自由裁量權,規定:“董事在任職期間及離開原任職公司后,不得利用原任職公司的商業秘密從事與原任職公司相同或相近的義務,不得以其他方式泄漏原任職公司商業秘密;否則,應立即停止違法行為,并承擔賠償責任。”同時,應鼓勵董事與公司訂立服務合同時對此予以詳細規定。

(二)關于濫用公司財產問題

濫用公司財產包括為了私利直接使用公司財產和“篡奪公司機會”等。禁止“篡奪公司機會”規定指禁止公司董事、高級職員或者管理人員把屬于公司的商業機會轉歸自己而從中取利。該規定要求,董事若未充分向股東會披露,不能使自己的利益與自己的責任沖突。因公司機會事關公司利益,此規定與公司能否取得公司機會帶來的利潤無關。90年代后,特拉華州等地修正了較絕對的義務規定,轉采較務實的標準——考慮各方面情況,在公司完全不可能利用該機會等場合豁免董事的責任。公司機會較難認定,不少國家規定“篡奪公司機會”的批準權只能由股東會行使。第一,應增加概括性禁止規定:“董事利用職務之便濫用公司財產的,應對公司承擔賠償責任,并向公司交繳懲罰性賠償金”。董事濫用公司財產,即犯有違反信義之罪,應歸還公司所喪失之所有財產或賠償公司所受之損失。第二,商業機會、信息等抽象財富對公司越發重要,全面保護公司的要求日益急迫,應增加禁止“篡奪公司機會”的規定。公司機會的認定較困難,筆者認為可從兩方面加以確定:一是此機會從董事職務行為中獲得;二是此機會屬公司經營范圍內,與公司經營目的相關。可借鑒國外立法,在保護公司利益不受侵害前提下盡量實現社會利益最大化,采取較務實的義務標準,規定:“禁止董事個人利用與公司經營目的相關的積極的商業機會,但有限責任公司股東會非利害關系股東多數通過或者公司在經濟上不可能利用該機會的除外。”將股份有限公司與有限責任公司相區別,因為前者具有股東分散的特點,難以完全避免“篡奪公司機會”發生,而后者的股東有更大權利且相互信任,為兼顧市場效率與公司利益,做出例外規定。

(編輯/丹桔)