土地承包經營權出租問題研究

隋文香

摘要:文章系統地分析了土地承包經營權出租的法律特征,農村集體經濟組織在土地承包經營權出租中介入行為與承包方和承租方的法律關系及土地承包經營權出租的法律制度缺陷,為進一步規范土地承包經營權出租行為提出了完善相關法律制度的建議。

關鍵詞:土地承包權;出租

農民依據《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農村土地承包法》)獲得了土地承包經營權,并“依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利,有權自主組織生產經營和處置產品”,可見,土地承包經營權包括了對承包土地的使用、收益和部分的處分權能。按照物權理論,土地承包經營權的使用權能可以與土地承包經營權主體(即農戶)相分離,也就是說農戶可以依法將其承包地的使用權讓與他人,并從中獲得收益。土地承包權可以與使用權相分離也在《農村土地承包法》中得到認可,也就是農民享有“土地承包經營權流轉的權利”?！霸诜€定家庭承包經營制度的基礎上,允許土地使用權合理流轉,是農業發展的客觀要求,也符合黨的一貫政策”。農村土地承包經營權流轉是農村經濟發展、農村勞動力轉移的必然結果。按照“依法、自愿、有償”原則,搞活土地承包經營權流轉,對推進土地適度規模經營、優化農村土地資源配置,進而促進農村經濟發展起著重要作用。當前,農村土地承包經營權流轉進程明顯加快,流轉面越來越大。以北京為例,2000年底,土地流轉面積43.4萬畝,占耕地面積的8.5%;截至2007年底,土地流轉面積214.6萬畝,占確權面積的45%。可見,土地承包經營權流轉面積,由2002年的不足10%,發展到現在的近50%,增長了40個百分點。土地承包經營權流轉方式多樣,并呈現出以出租獨占半壁江山的態勢。以北京為例,在確權確地流轉面積中,出租占45%;轉包占29.9%;轉讓占16.5%;入股占5.7%;互換占1.1%;其他占1.8%。因此,有必要對出租流轉方式進行深入研究,使土地承包經營權依法流轉,保護農民利益,促進農村經濟健康發展。

一、土地承包經營權出租法理分析

土地承包經營權出租,指承包方作為出租方將自己承包的土地在一定期限內全部或部分承包地使用權租賃給他人,并收取租金的行為。土地承包經營權出租的法律特征體現在以下幾方面:

(一)承租方的特殊規定性

土地承包經營權的受讓方不僅限于農村集體經濟組織的成員,而是具有“農業經營能力”的所有人,包括具有農業經營能力的企業、其他組織和個人。農業經營能力如何衡量,法律并未規定。實踐中多為農業公司(如種業、養殖、畜牧等)、專業合作社、農場和農戶等。他們有的具有對承包地合理利用與開發的雄厚資金(農業公司);有的具有土地利用的經驗(如農戶、農場);有的具有服務于土地利用與開發的能力(如專業合作社)。因此農業經營能力表現為投資能力、耕種能力和服務能力。對于有能力承租承包地的承租方而言,“在同等條件下,本集體經濟組織成員享有優先權”。在分析土地承包經營權承租方特殊規定時,有一個問題值得思考,即發包方是否可以成為土地承包經營權的承租方?從上述分析可以得出,只要發包方即農村集體經濟組織具有農業經營能力,就可以成為其承租人。

(二)出租方不喪失土地承包經營權的本質規定性

土地承包經營權出租后,“承包方與發包方的承包關系不變”,土地承包權人將承包地的使用權讓渡給承租人,實現承包權與使用權的分離,這是土地承包經營權出租的本質屬性。土地承包經營權出租后,雖然土地不再由原承包人耕種,但土地承包經營權的主體沒有發生變化,也就是承包方與發包方的承包關系不變,這是由土地承包經營權主體身份的特殊性決定的,即“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地”。土地承包經營權出租后,承包權人仍然依法享有應有的權利和承擔相應的義務,前者如承包地被依法征用、占用的,有權獲得相應的補償等。后者如果承包地被用于非農業建設,或對承包地造成永久性損害,及其他違反法律行政法規或者承包合同的行為,即使是承租方原因造成,承包方也要承擔相應的法律責任。

(三)出租承包地不改變農業用途的強制規定性

土地承包經營權出租后,承租方不得改變土地的農業用途,這種規定是強制性的,不以出租方和和承租方的意志為轉移。法律課以這種強制性義務,是土地用途管制原則的具體體現。土地作為一種有限的資源,要實現可持續性利用,就應當強化土地利用的政府調控。通過土地利用規劃對土地用途轉變實行嚴格控制,達到引導土地合理利用,促進區域經濟、社會與環境的協調發展的目的。土地農業用途,就是用于農業的土地,是指“直接用于農業生產的土地,包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等”。特別是承包地為耕地的應當按照土地管理法的規定,不能擅自改變耕地屬性,對于劃入基本農田保護區的耕地,禁止“發展林果業和挖塘養魚”。土地用途不得改變,不是指土地上生產經營產品種類的改變,相反承租方可以自主組織生產經營的產品。不得改變土地農業用途,基本精神是嚴格限制農業用地轉為建設用地,對耕地實行特殊保護。

(四)出租效力不受發包方制約的直接支配規定性

土地承包經營權出租,應當由承包方依法自主決定,任何組織和個人不得強迫或阻礙,這是由土地承包經營權的直接支配特性所決定的。土地承包經營權作為物權,具有其直接支配性,即土地承包經營權人,對承包土地,在法律上享有一定的支配領域,在此支配領域內,土地承包權人可以直接支配承包地,且任何人非經土地承包權人的同意,不得侵入該領域或加以干涉。這種權利特性在土地承包經營權出租權利的行使中,具體體現就是,土地承包權人出租土地不需要經發包人同意。土地出租的效力在出租方和承租方依法成立合同之日便產生法律效力。關于土地承包法規定的“應當報發包方備案”,并不是出租效力產生的必要條件,而是對出租行為進行行政管理的一種手段。

(五)與一般租賃合同相同的其他規定性

土地承包經營權人(出租人)與承租人依法成立合同,才產生土地承包經營權出租的法律效力。由此產生的土地承包經營權租賃合同,除具有自身的特點外,也具有一般租賃合同的特性,主要表現在:

承租方將承租的土地再轉租第三人的,應當取得承租方的同意(這是承租權的債權屬性所決定)。承租人轉租的,承租人與出租人之間的土地租賃合同繼續有效,第三人對土地造成損失的,承租人應當賠償損失。

在租賃期間,租賃土地的承包經營權人發生變動的,不影響租賃合同的效力。也就是說,租賃合同出租人變更為新的土地承包經營權人,新的土地承包經營權人不能擅自解除租賃合同的效力;土地租賃的期限不得超過承包期的剩余期限,最長不得超過20年。

二、農村集體經濟組織在土地承包經營權出租中介入行為的法理分析

在土地承包經營權出租中,村集體經濟組織發揮了重要作用。以北京為例,截至2007年底,確權確地流轉中,鄉村集體經濟組織提供信息發生流轉的面積1.6萬畝,占流轉面積12.5%;委托鄉村集體經營組織流轉面積4.5萬畝;占流轉面積35%。從中可以看出,在土地承包經營權出租中,由于集體經營組織介入發生流轉的面積占到流轉面積的47.5%。那么,集體經濟組織的介入行為,在土地承包經營權出租法律行為中,與承包方(出租方)和承租方是否形成法律關系?是什么法律關系?值得探討。

從農村集體經濟組織的介入行為看,可以分為兩種類型:

(一)居間介入

居間介入是指農村集體經濟組織向承包方提供土地承包經營權出租的機會或提供各種信息服務,以促成土地承包經營權流轉。例如,北京順義區趙全營鎮稷山營村,2005年,在村集體積極宣傳和幫助下,18家農戶將159畝土地租賃給“安莎種業”進行籽種研發,租賃費每畝每年520元,村集體按租賃費的15%收取租賃費。北京大興區采育鎮山二村,2005年10月,通過區、鄉鎮、村各級組織的宣傳,76家農戶將200畝土地租賃給“北京信采養殖有限公司”,用于興建采育鎮優質切花菊生產基地,每畝每年600元,村集體不收取任何費用。這種類型的法律特點是:

第一,農村集體經濟組織基于農戶的委托,為農戶提供訂約機會或媒介服務,形成居間法律關系。農村集體經濟組織處于介紹人地位,不介入農戶與他人所簽訂的合同關系中。農村集體經濟組織在促成土地承包經營權出租后即合同成立時,根據農戶與農村集體經濟組織的約定,向其支付一定的報酬。農戶在土地出租行為中,作為土地承包經營權出租合同的一方主體,與承租方訂立合同,并獨立承擔合同中的權利和義務。

第二,農戶與承租方形成土地租賃關系。農戶在土地出租行為中,作為土地承包經營權出租合同的一方主體,與承租方訂立合同,并獨立承擔合同中的權利和義務。

(二)委托介入

委托介入是指土地承包權人委托農村集體經濟組織處理有關承包地出租事宜。例如,北京通州區張家灣鎮陸辛莊村,所有農戶將承包地委托村集體管理,村集體以自己的名義,將800畝土地租賃給“北京金澤源生態農業發展有限公司”,租賃期限20年,租賃費每畝600元。村集體將收取的租賃費沒有直接返還給農戶,而是以福利形式分配給農民,具體包括:生活補助金,每人每年1200元;口糧補助金,每人每年1200元;老人節日補助金,每個節日每人800元;農村合作醫療保險補助,為全村人投保了農村合作醫療保險。這種類型的法律特點是:

第一,農村集體經濟組織基于農戶的委托,就土地承包經營權出租或其他事務交由農村集體經濟組織處理事宜達成一致,形成委托關系。農村集體經濟組織在處理委托事務時,既可以以自己的名義處理委托事務,也可以以農戶的名義處理委托事務。

第二,農村集體經濟組織以農戶的名義處理委托事務時,農戶與承租方形成土地租賃關系,并獨立承擔合同中的權利和義務。

第三,農村集體經濟組織以自己的名義處理委托事務時,農村集體經濟組織與承租方訂立土地租賃合同。在土地租賃合同履行時,農戶、農村集體經濟組織和承租方之間是什么關系?根據合同法的規定,有兩種情況:一是承租人在訂立合同時知道農村集體經濟組織與農戶之間的代理關系的,該土地租賃合同直接約束農戶和承租方,但有確切證據證明該合同只約束農村集體經濟組織和承租方的除外。二是承租人在訂立合同時不知道農村集體經濟組織與農戶之間的代理關系的,農村集體經濟組織因承租方的原因對農戶不履行義務(如承租方不支付租賃費導致農村集體經濟組織無法支付農戶相應的報酬),農戶可以直接向承租方行使權利,但是承租方與農村集體經濟組織訂立合同時如果知道該農戶就不會訂立合同的除外。農村集體經濟組織由于農戶的原因對承租方不履行義務(如農戶要求收回出租的土地),承租方可以選擇農村集體經濟組織或農戶作為相對人主張其權利,但是承租方不得變更選定的相對人。

第四,農村集體經濟組織根據委托合同的約定,收取一定的報酬。

三、土地承包經營權出租的法律制度缺陷及完善

目前,規范土地承包經營權出租的法律制度主要有《土地承包法》、《物權法》和農業部制定的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》(以下簡稱《流轉管理辦法》)等,關于土地承包經營權出租方面的規定尚有一定缺陷,需要進一步完善。主要包括:

(一)轉包作為獨立流轉方式與出租重疊

在土地承包法中,出租與轉包是在同一條款中并列規定的,其表述是“承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或出租給第三方,承包方與發包方的承包關系不變”,但并沒有界定轉包和出租的含義。《流轉管理辦法》對其做了界定,轉包指“承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營。轉包后原土地承包關系不變,原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務”。出租指“承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變,原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務”。顯然,轉包和出租沒有本質區別,差異僅僅表現為轉包中的第三方是同一集體經濟組織的其他農戶。根據土地承包法的規定,其“同一集體經濟組織的其他農戶”是包括在“第三人”中的。再有,作為轉包中的“同一集體經濟組織的其他農戶”和出租中的“他人”,所取得的權利是一樣的,都是承包方的土地使用權。因此,轉包包含在出租行為中,將其獨立成為一種流轉方式沒有意義。

(二)同一流轉行為土地承包法和物權法使用術語不統一

如前所述,轉包和出租應當屬于同一法律行為,但是,土地承包法和物權法對同一行為使用了不同術語。土地承包法第32條規定:“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”第39條規定:“承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或出租給第三方,承包方與發包方的承包關系不變。”可見,對于同一流轉行為,土地管理法使用“轉包或出租”術語表述,其中暗含著兩層含義:轉包和出租是相互獨立的流轉方式;出租包括轉包,但轉包與出租沒有本質區別。從中可以斷定“出租”是這種流轉行為的上位概念。物權法第128條規定:“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。”例舉規定中沒有了“出租”方式。這里只有兩種原因,取消“出租”流轉方式;用“轉包”取代“出租”。對于前者,根據土地承包法立法精神是不可能的!土地承包法在第33條規定了土地承包經營權流轉原則,其內容是:平等協商、自愿、有償,任何組織和個人不得強迫或阻礙承包方進行土地承包經營權流轉;不得改變土地所有權的性質和土地用途;流轉的期限不得超過承包期的剩余期限;受讓方需有農業經營能力;在同等條件下,本集體經濟組織成員享有優先權。顯然,本集體經濟組織以外的人可以作為受讓方。對于后者,根據《流轉管理辦法》關于轉包和出租的界定,會出現邏輯錯誤。鑒于上述分析,建議在土地承包法和物權法中,用“出租”統一規范這種流轉行為。

(三)土地承包經營權出租后農民權益保障規定欠缺

土地承包經營權出租后,農民面臨的風險主要有:

第一,承租方經營不善,使租賃費無法依約獲取。對于這種風險可以通過違約救濟補償,合同法規定較完善。

第二,承租方擅自改變土地農業用途,導致農民無法收回承包地,動搖農民土地承包經營權。對于這種風險,土地管理法和和土地承包法都有強制性規定,即土地流轉后不得改變土地的農業用途。

第三,承包地出租后價格大漲,農民利益的保障。關于這方面,法律沒有規定。土地作為稀缺資源,價格發生巨大變化的可能性較大(土地上漲的空間遠遠大于下降的空間),會造成承包地出租時確定價格的基礎發生變化,使本來公平的合同,導致如果繼續履行將使一方造成巨大損失而顯失公平。土地承包經營權出租后,農民遭遇這種情形會多于承租方。因此,應當從法律制度層面加以完善,合理規范承包地租賃關系,進而保障農民權益。建議在相關法律或行政法規中,設立“情勢變更原則”。情勢變更原則的基本內容是“由于客觀情勢發生異常變化,致使履行合同將對一方當事人沒有意義或者造成重大損害,而這種變化是當事人在履行合同時不能預見并且不能克服的,該當事人可以要求對方就合同內容重新協商;協商不成的,可以請求人民法院或仲裁機構變更或解除合同”。情勢變更原則的意義,在于通過司法權的介入,強行變更合同議訂的條款,重新分配訂約雙方在交易中的利益,以達到公平和公正。

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