美國金融監(jiān)管的第三種模式評介

摘要一種金融監(jiān)管的新模式正在美國形成，即:“基于制度”的金融監(jiān)管模式。在該模式中，監(jiān)管者(目前即美國聯(lián)邦證券交易委員會和金融業(yè)監(jiān)管局)要求公司建立某些制度。該模式通常包括以下內(nèi)容:首席合規(guī)官，合規(guī)政策和措施，年度評估，首席合規(guī)官會見公司高級管理人員的權(quán)力，內(nèi)部行為守則。建立這些制度是法律規(guī)定所要求的，但其內(nèi)部運作卻基本上是由公司自主掌握的，監(jiān)管者只提供解釋和指導(dǎo)以及個人意見。把該新模式在全球范圍的金融監(jiān)管中加以使用，可能會有幾個重要的好處，它為我們未來的全球金融監(jiān)管帶來了希望。

關(guān)鍵詞金融監(jiān)管 模式 制度型監(jiān)管

中圖分類號:F239文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

一、概述

前一段時間，曾有一場跨大西洋的關(guān)于最佳金融監(jiān)管模式的討論。這場討論把“基于原則”的監(jiān)管(“principles-based” regulation)和“基于規(guī)則”的監(jiān)管(“rules-based” regulation)兩種模式的相對優(yōu)缺點進(jìn)行了比較。在基于制度的監(jiān)管模式中，政府或行業(yè)自律組織要求受監(jiān)管單位制定某些內(nèi)部制度。此類制度通常包括:首席合規(guī)官(CCO， chief compliance officer)，書面合規(guī)政策和措施，年度自我合規(guī)評估，首席合規(guī)官會見高級管理人員的強制性權(quán)利，以及書面行為守則。

基于制度的金融監(jiān)管要求受監(jiān)管公司建立一個強制性的制度結(jié)構(gòu)，但其后則允許公司根據(jù)其特定情形來執(zhí)行這些制度。該模式在美國近期的金融監(jiān)管中有成為監(jiān)管范式的趨勢，已被用在對投資公司、投資咨詢公司和證券公司(broker-dealers)的監(jiān)管中。

二、制度型監(jiān)管的主要內(nèi)容

這種監(jiān)管策略的重心在于證券公司內(nèi)部某些合規(guī)制度的建設(shè)和完善。但迄今為止，這種制度性建設(shè)工作還是零碎地進(jìn)行的。對于不同類型的受監(jiān)管單位，如基金、咨詢公司和證券機構(gòu)，制定了不同的制度要求。盡管如此，通過從總體上觀察最近幾年的監(jiān)管方式以及其對各類受監(jiān)管單位的適用，我們還是可以發(fā)現(xiàn)一種基本上一致的方法，即以制度為基礎(chǔ)進(jìn)行監(jiān)管。為了理解這種制度型監(jiān)管策略，我們需要考慮各種制度及其功能。

以制度為基礎(chǔ)進(jìn)行金融監(jiān)管的要求可以在SEC和FINRA的某些具體規(guī)定中發(fā)現(xiàn)。2003年12月，SEC采用了一些規(guī)則，要求基金和投資咨詢公司建立合規(guī)制度。在2004年6月和9月，SEC批準(zhǔn)了作為FINRA前身的全美證券商協(xié)會制定的一套規(guī)則，要求證券商制訂更完善的合規(guī)制度。最后，SEC還曾分別于1980年10月和2004年7月規(guī)定基金和咨詢公司必須制訂行為守則。

這些規(guī)定為制度型監(jiān)管建立了強制性的合規(guī)結(jié)構(gòu)。這些規(guī)定要求所有三類受監(jiān)管單位——基金、咨詢公司和證券商——設(shè)立首席合規(guī)官、制訂書面合規(guī)政策和措施以及年度自我評估制度。還要求基金和證券商給予首席合規(guī)官會見公司高級管理人員的權(quán)利，以及要求基金和咨詢公司制訂書面行為守則。如果有人僅僅把該監(jiān)管類型看成是規(guī)則型監(jiān)管，那么這些要求就是其精義。但是，要求制訂這些制度僅僅是一個開始。

(一)首席合規(guī)官。

所有三類受監(jiān)管者——基金、咨詢公司和證券商——都必須設(shè)立首席合規(guī)官。在任何情況下，受監(jiān)管單位都應(yīng)“任命”專人擔(dān)任此職。除此之外，該規(guī)定的適用則可以有所變通。基金和咨詢公司應(yīng)指定單個人擔(dān)任此職，而證券公司可以指定多于一人。證券公司首席合規(guī)官必須是“負(fù)責(zé)人”，具有確定的地位，通過相應(yīng)的資格考試，等等。

(二)書面政策和措施。

所有三類受監(jiān)管者都必須有書面的合規(guī)政策和措施。基金和咨詢公司必須“制訂和執(zhí)行”用于防止違規(guī)行為的“編制合理的”書面政策和措施，其中基金公司不得違反《聯(lián)邦證券法》，咨詢公司不得違反《投資咨詢公司法》及其解釋規(guī)則。

(三)年度自我評估。

所有三類受監(jiān)管公司都必須進(jìn)行年度自我合規(guī)評估。基金公司和咨詢公司必須“至少每年一度”評估合規(guī)政策和措施的“充分性”及其“執(zhí)行的有效性”。基金公司還須評估其每一個投資顧問、主承銷商、管理者和過戶代理人的合規(guī)政策和措施的充分性和有效性。證券商必須至少每年一次準(zhǔn)備一份報告，詳細(xì)描述公司采用的監(jiān)管控制制度，包括對控制措施進(jìn)行校驗的測試結(jié)果總結(jié)，重大的例外，以及為進(jìn)行檢驗而制訂的額外的或經(jīng)修正的措施。最后，證券商的首席執(zhí)行官必須證明公司具備“一套機制以制訂、維持、審查、檢驗和修正”其合規(guī)和監(jiān)管政策及措施，并且這套經(jīng)公司首席執(zhí)行官確認(rèn)的機制必須在報告中體現(xiàn)出來。

(四)會晤高級主管。

三類受監(jiān)管機構(gòu)中的兩類必須執(zhí)行某些措施以確保其首席合規(guī)官有機會接觸到公司的最高層管理者。基金公司首席合規(guī)官必須至少每年一次單獨會見公司的獨立董事。證券商的首席合規(guī)官每年得至少有一次與公司首席執(zhí)行官的會談，以討論上述構(gòu)成首席執(zhí)行官證明文件基礎(chǔ)的措施。而對于咨詢公司，則沒有規(guī)定這種強制性的會見主管的要求，因為大多數(shù)咨詢公司的規(guī)模都很小，使得此種要求沒有必要。SEC還禁止“基金公司的任何主管、董事或員工，任何投資顧問，主承銷商，或者任何依上述人員命令行事的個人”不得“作出任何行為以直接或間接地強迫、操縱、誤導(dǎo)或欺詐性地影響”其首席合規(guī)官行使其職責(zé)。

(五)書面行為守則。

三類受監(jiān)管實體中的兩類必須具備書面的行為守則。其中基金公司所應(yīng)制訂的書面行為守則，應(yīng)包含某些合理的必備條款，以防止咨詢顧問和其他規(guī)則中定義的人，從事與所持有或?qū)楣境钟凶C券的購買和銷售相關(guān)的欺詐及其他規(guī)定的不當(dāng)行為。投資咨詢公司必須制訂、維持和執(zhí)行的書面行為守則。

三、在全球范圍使用制度型金融監(jiān)管的特點

把以制度為基礎(chǔ)的監(jiān)管當(dāng)成一個新模式，并且在全球范圍的金融監(jiān)管中加以使用，可能會具有幾個重要的好處。強制性的制度建設(shè)要求和個性化實施功能的結(jié)合將為多個監(jiān)管問題提供解決方案。它可能有助于公司消除因競爭對手搭合規(guī)便車而造成的競爭力方面的擔(dān)憂。此外，該模式至少還有其他五方面的優(yōu)點值得特別注意:

第一，基于制度的監(jiān)管內(nèi)容是中立的。在美國，監(jiān)管者已經(jīng)采用此種監(jiān)管來應(yīng)對合規(guī)風(fēng)險，包括從咨詢公司的一般信托義務(wù)到證券公司的具體金融責(zé)任。作為一個全球性的模式，這種開放性可能是至關(guān)重要的。許多監(jiān)管體制具有不同的特征。其中有些特征是監(jiān)管策略方面的，如上面所討論的原則型監(jiān)管和規(guī)則型監(jiān)管的不同點。其他的則是關(guān)于宗教的，如在伊斯蘭金融市場必須遵守伊斯蘭法中的特殊合規(guī)要求。然而，在所有情況下，監(jiān)管者都能采用制度型監(jiān)管架構(gòu)來達(dá)到與當(dāng)?shù)乇O(jiān)管要求相符的合規(guī)目標(biāo)。的確，至少在一個領(lǐng)域——遵守反洗錢法方面——管理者責(zé)任的制度建設(shè)、書面合規(guī)政策和措施以及年度自我評估制度似乎已經(jīng)在全球范圍采用。

第二，制度型監(jiān)管可以根據(jù)市場或公司的規(guī)模進(jìn)行相應(yīng)調(diào)適。在美國，從員工數(shù)以萬計的大證券公司到十人以下的小咨詢公司，制度型監(jiān)管模式都運行良好。作為全球性的監(jiān)管模式，這種伸縮性能夠允許更大的靈活性。在東亞、南亞、中東、非洲和加勒比海地區(qū)，充滿活力的證券市場正在逐漸形成。這些市場及其參與者和監(jiān)管者在規(guī)模上千差萬別，其所擁有的可用于監(jiān)管和合規(guī)方面的資源也各不相同。制度型監(jiān)管模式的伸縮性在面對這些監(jiān)管環(huán)境時將會非常有用。

第三，制度型監(jiān)管是自給自足的。在美國，許多基金和咨詢公司使用其年度自我評估來為如何改善合規(guī)制訂建議。

第四，制度型監(jiān)管有助于提高合規(guī)從業(yè)者的專業(yè)能力和職業(yè)精神。在美國，制度型監(jiān)管為合規(guī)實踐提供了某些基本的制度一致性。合規(guī)業(yè)者具有極強的共同使命感，職業(yè)精神和專業(yè)能力也得以提高。一個專業(yè)協(xié)會曾為合規(guī)業(yè)者發(fā)布了一個行為守則，有若干證書項目可用以證明從業(yè)者的職業(yè)能力和專業(yè)性，還有許多會議為合規(guī)業(yè)者提供持續(xù)教育和培訓(xùn)。

第五，基于制度的監(jiān)管能夠應(yīng)付全球性監(jiān)管機構(gòu)面臨的某些問題。其中目前最嚴(yán)重的一個問題是全球性的證券欺詐行為的增加。

制度型金融監(jiān)管模式為未來監(jiān)管帶來了無限的希望。作為全球性模式，制度型監(jiān)管在多種監(jiān)管環(huán)境中具有重要價值，并能夠應(yīng)對許多迫切需要。或許最為重要的是，它能夠增強人們對證券市場的信任和信心。這正是制度型金融監(jiān)管的真正希望所在:一個合規(guī)制度的全球共同體，由具有共同專業(yè)能力和職業(yè)精神的合規(guī)專業(yè)人士所組成。這種共同體還有助于打破目前各自為政的監(jiān)管體制的混亂局面，在打造一個全球市場的同時又為本地化的監(jiān)管選擇保留空間。

(作者:西北政法大學(xué)國際法學(xué)院碩士研究生)