對普通法的認識和理解

摘要本文分析了普通法的法律規(guī)則的運行模式，特別強調(diào)了法律的合理信賴原則在普通法推理中的重要價值，并思考了西方遵循先例原則在中國能否構(gòu)建的問題。

關(guān)鍵詞普通法 信賴保護原則 遵循先例原則

中圖分類號:DF551文獻標識碼:A

邁爾文·艾隆·艾森伯格在《普通法的本質(zhì)》序言中寫道:“本書從法院職能、審判依據(jù)、法律推理、法律發(fā)展等方面系統(tǒng)扼要地介紹了普通法的制度邏輯和運行模式，從理論角度總結(jié)了普通法的理念和特征，揭示了若干決定普通法運行的制度原則，用不太長的篇幅提供了關(guān)于普通法的運行的全景畫面和動態(tài)圖景。”

看完此書我的直觀的印象是:淺顯易懂，論證縝密，作者邁爾文·艾隆·艾森伯格很好的闡釋了普通法的運行規(guī)則和體系構(gòu)建。作者斷言，在普通法之中，所有案件均與社會命題有關(guān)，并由此得出的一個重要結(jié)論就是:普通法是由決定著普通法審判的那些制度性原則的適用過程所產(chǎn)生的規(guī)則體系。①

其中給我印象最深的是本書第五章及第六章。第五章中作者認為普通法推理的關(guān)鍵問題在于社會命題和規(guī)則命題的相互作用。②社會命題是指那些適于被法院所采用的道德規(guī)范、政策和經(jīng)驗命題，認為普通法的法律規(guī)則要符合社會一致性、體系一致性和規(guī)則穩(wěn)定性三項標準，這些標準通過普通法的兩種模式體現(xiàn)。第一種模式主要以社會命題為基礎(chǔ)，也稱為雙重一致模式;第二種模式為規(guī)則穩(wěn)定性標準，即保護法律的合理信賴價值，也就是我們常說的信賴保護原則，更多的體現(xiàn)在行政行為當中。艾森伯格在本書中寫道:保護合理信賴價值的鏡像對應(yīng)物是防止那些已經(jīng)合理的信賴法律規(guī)則的人遭受不公平的意外。作者認為，遵循先例和合理信賴之間有密切的關(guān)系，如果不遵循先例，信賴就是沒有正當理由的，可能帶來的信賴則加強了遵循先例自身的效果。

在現(xiàn)代，美國自然法學派地代表富勒就把法的穩(wěn)定性列為法制原則之一。首先，法律的穩(wěn)定性是法律規(guī)范性的要求。如果法律朝令夕改，那么生活其間的人們就會無所適從，法律就會喪失其規(guī)范作用。其次，法律的穩(wěn)定性是法律權(quán)威性的要求，如果因人廢法、徇私枉法，那么法律就會失信于民，喪失其權(quán)威性。再次，法律穩(wěn)定性是法律目的的要求，法律保持穩(wěn)定，則可以在一定程度上保持社會關(guān)系的穩(wěn)定，保證社會在有秩序狀態(tài)中發(fā)展變化，若法律經(jīng)常變化，則社會現(xiàn)狀的合法性處于不定狀態(tài)，社會發(fā)展目標也處于不定狀態(tài)。在依法治國的背景下，強調(diào)法律的穩(wěn)定性尤其具有重要的現(xiàn)實意義。

如果政府對其做出的行政行為沒有很好的遵守和履行承諾，經(jīng)常出爾反爾，擅自改變已經(jīng)做出的行政行為，甚至隨意收回、變更或撤銷已經(jīng)做出的承諾，則嚴重違反了信賴保護原則。公眾漸漸產(chǎn)生對國家權(quán)力合法性的不信任，而恰恰這種信任是政府維護公共安全、社會穩(wěn)定的重要條件，否則社會將處于不穩(wěn)定、無序、多變的狀態(tài)。

第六章中“法律推理模式”轉(zhuǎn)入對普通法的動態(tài)考察，關(guān)于遵循先例的過程如何具體操作，乃是作者在這一章論證的重點。法律推理，亦稱法律適用推理，就是法官由確認的個案事實和援用的一般法律條款運用科學的方法和規(guī)則為法律適用結(jié)論提供正當理由的一種邏輯思維活動，它是邏輯演繹論證與辯護性推理的有機結(jié)合，是法官在法律適用過程中普遍運用的一種邏輯思維方法。由于在普通法國家中，先例是法官判案的依據(jù)，因此在普通法的推理模式中，先例推理是一項重要的法律推理模式，也是一種最具特色的推理模式。③

法官在判案中，適用有約束力的先例中已確立的規(guī)則，找出符合的條件，指導現(xiàn)在的案件，從而得出判決結(jié)果，這是先例推理的具體適用。由此我們可以看到，普通法系國家法官具有很大的自由裁量權(quán)，這與大陸法系國家不同，大陸法系國家的法官沒有創(chuàng)制法律的權(quán)力，嚴格的依照法律條文判案，沒有自由裁量權(quán)。在我國的法律適用中，根據(jù)司法先例進行的法律推理不能是遵循先例式法律推理而只能是借鑒先例式法律推理，它主要起一種說服性和示范性的作用。

遵循先例原則概括地說，就是先前某一已決案件對其后同類案件具有約束力，法院有義務(wù)以相類似的法律和技術(shù)方法處理相類似的案件，任何法院都不得忽視上級法院及本院就同一法律問題已作出的權(quán)威性判決。在現(xiàn)代英國普通法實踐中，遵循先例的核心要求是:處于等級結(jié)構(gòu)中的所有英國法院，都要受到其上級法院特別是高等法院先前判決的約束，上議院和上訴法院必須遵守本院先前的判決。適用遵循先例原則，使得律師可以預(yù)見到案件的結(jié)局，充分地幫助當事人做好訴訟準備，維護當事人的利益;適用遵循先例原則，可以提高司法工作的效率，節(jié)約法院的時間和法官的精力，法院按照先例的判決可以減輕法官的工作量，避免法官的一些重復勞動，大大提高訴訟效率。但先例的產(chǎn)生都有其特定的時間與背景環(huán)境，而社會是在不斷地向前推進、發(fā)展和變化，如果堅持用過去的判決理由來裁判今天的案件，難免會造成不公，一部分人的應(yīng)得利益就會犧牲，法律的公正性也得不到保障。

在本文看來，中國還不宜把遵循先例作為一項司法原則。首先，我國是大陸法系國家，沒有遵循先例的司法傳統(tǒng)。其次，由于我國社會經(jīng)濟發(fā)展落后，法官的職業(yè)素養(yǎng)和審判經(jīng)驗及技能還有待進一步提高，還不具備創(chuàng)制先例的認知水平及條件。相反如果遵循先例，一些有悖訴訟規(guī)律的做法又會乘虛而入，會嚴重沖擊到正在成長的法官的獨立和權(quán)威，因而，在我國還不宜設(shè)置遵循先例制度。

目前國內(nèi)對普通法本質(zhì)研究的較多，但總是習慣站在大陸法系的角度看待普通法，就難免導致認識的偏差，于是看到的只是規(guī)則、制度和一些表面化的東西，借鑒也只能停留在這個層次。而普通法真正的精髓卻很難挖掘，更好地把握普通法，應(yīng)從歷史和司法的角度去研究。

(作者: 西北政法大學07級法理學碩士)

注釋:

①②③[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格.張曙光等譯.普通法的本質(zhì).法律出版社2004年版，第198頁，第62頁，第69頁，第71頁.