試論法律服務業的規制

摘要探討法律服務業的規制問題應首先從職業的社會角色的角度來對法律服務業作出正確的社會定位，正確理解法律服務業的性質和屬性，本文以此為基礎，通過對國外法律服務業的規制制度進行研究比較，針對我國法律服務業規制存在的問題，對完善我國法律服務業的規制進行了探討。

關鍵詞律師職業 律師行業自治 律師法律規制

中圖分類號:DF438.7文獻標識碼:A

法律服務業是從社會分工的角度，指稱國家法律確認的符合特定條件，并通過特定程序被授予專門從事法律服務工作資格的職業群體，又稱律師職業。探討法律服務業規制的問題，應首先從職業的社會角色的角度來定位律師，深入了解律師職業群體的性質和屬性。

一、律師職業的定位

(一)律師是自由職業者。

無論是大陸法系國家還是英美法系國家都將律師界定為自由職業者。德國《律師法》第二條規定:“律師執行自由職業。”法國關于改革若干司法職業和法律職業的第71-1130號法律第7條規定，律師職業屬于自由獨立職業;第56條規定，從事法律顧問職業不得兼事任何有損于職業自由和職業獨立性的活動。英美法系法律沒有明確規定律師是自由職業者，而把律師看做是與記者、醫生一樣的自由職業者。①律師之所以是自由職業者是因為律師執業的獨立性、自主性很高，不屬于國家機關，這樣就可以不受任何其他機關、組織和個人意志的影響，完全按照自己對法律的理解以當事人為中心來為當事人提供法律服務，維護當事人的合法權益。尤其是在當事人受到國家機關追訴或者不法侵害時，律師可以利用自己的專業知識最大限度地保護當事人的合法權益而不受任何人的干涉。

(二)律師是司法輔助人員。

西方國家在將律師規定為自由職業者的同時又將其規定為司法的輔助人員。美國律師協會職業行為示范規則的序言規定:“律師是當事人的代理人，是法制工作者，是對法律的順利實施和司法質量負有特殊責任的公民。”德國律師法第1條規定:“律師為從事司法工作之獨立機關。”法國關于改革若干司法職業和法律職業的第71-1130號法律第3條規定:“律師屬司法輔助人員系列·······律師從事司法業務時應著裝職業服裝。”日本和我國臺灣地區稱律師為“在野法曹”。“在野法曹”可以解釋為“民間的司法機關”。②徒法不足以自行，律師為當事人提供法律服務促進了法的實現，并且維護了社會正義。而且律師在實務操作中可以了解到現行法的不足進而提出法律修改建議等。這樣，律師不僅是自由的職業者而且其形象得到提高，負有維護社會正義，推動法律順利實施的責任，故又被認為是司法的輔助人員。

正如韋伯所說，律師處于國家機構和民間社會的銜接部位，起著法治秩序安全閥的作用。一旦律師進行非法活動，這個法治秩序的“安全閥”就會變形、失控，就會在某種程度上動搖法律大廈的根基，妨礙司法制度的有效運作，導致司法活動的黑暗和不公正，損害法治和社會正義的實現。故各國均對律師職業進行了規制。

二、律師職業的屬性

律師職業的屬性即律師這一職業區別于其他職業的根本屬性。國內學界關于律師職業屬性的觀點很多，筆者認為律師職業的屬性可概括為專業性、服務性、法定性和獨立性。

律師職業的法定性，是指律師職業資格和執業資格的獲得、律師職業的范圍和律師職業的權利與義務等都是由法律確定的。律師職業的服務性，是指律師與當事人之間是代理關系，律師利用自己的法律知識以當事人為中心為當事人服務。法律職業的專業性，是指律師的執業活動是依靠專門的知識和技能進行的。律師職業的獨立性，是指律師在執業過程中不受任何機關、組織和個人的干涉，按照自己對法律的理解維護當事人的權益。律師職業的獨立性由律師職業的定位:既是自由職業者又是司法輔助人員，是律師職業的根本屬性。

律師職業的自治性和自律性是法律職業獨立性的派生屬性，律師職業要想在執業過程中獨立，那么自治和自律成為必須，這樣才能防止外部的干預。而且，律師的專業化趨勢也決定了律師職業應該自治，其他機關很難在律師職業內執行直接管理。因此，我們從律師職業的定位和屬性中可以得出結論:律師職業的直接管理應由其自治與自律。

三、現行法律服務業規制的模式

就目前的情況來看，世界各國法律服務業的規制主要包括以下幾種模式:

(一)以美國為代表的司法監管模式。

英美法系一般采用此模式，應司法監管法律活動這一傳統。以美國為例，在美國，律師協會的種類很多，有聯邦律師協會如美國律師協會，也有各州律師協會，還有很多針對特殊群體組建的律師協會。在這些律師協會中，又分為自愿性律師協會和非自愿性律師協會，自愿性的律師協會如美國律師協會，律師可以自主決定是否參加，非自愿性律師協會如大多數的州律師協會，律師若不成為其會員就不能在該州執業。在律師協會中，對律師有真正監管權的是州律師協會。對于律師職業的規制，美國采取的以行業自治為主，司法予以監管的方式，具體工作大部分由律師協會處理，兩者之間既相互合作又相互制約。主要表現在以下幾個方面:一是律師協會有權制定律師執業行為規則和道德規則等規定，但得經過州法院的通過才能生效。而且美國是實行判例法的國家，法院享有創制法律的權力，故，法院也享有創制律師規則和解釋律師規則的權力。二是法院享有對律師的資格授予權，即向律師頒發執照的權力，但是申請在執業的地區律師協會出具該律師的書面材料及其建議，故兩者誰也不能單獨頒發執照。三是對律師做出懲戒決定的是法院，但律師協會負責調查并出具懲戒意見。四是法院有權對瀆職律師進行審判和審查律師協會的會費標準是否合法，律師協會則有上訴權來制約法院。

美國現在律師職業的規制趨勢是越來越趨向于行業自治，法院已經很少介入。現在英國已經過渡到行業完全自治，其規制方式將在下面論述。

(二)以日本為代表的行業完全自治模式。

在日本，律師職業的規制完全由律師協會負責，很少受到行政機關、司法機關的干涉。日本的律師協會由律師會和日本律師聯合會組成。律師會又稱地方律師會或單位律師會，律師會的成立必須經過律師聯合會的認可。對于律師資格的登錄，得通過申請所在地區的律師會提出登錄，由律師會提供材料和意見，律師聯合會依據材料做出同意或拒絕的意見。律師聯合會享有律師行業規則的制定權，如其先后制定的《律師道德》和《在刑事法庭上進行辯護活動的道德規程》等。對律師的懲戒權則由律師會和律師聯合會共同行使。律師會和律師聯合會內部都設置有懲戒委員會，律師進行違法活動時，先由律師會進行調查，再由律師會的懲戒委員會做出懲戒決議，如果律師聯合會認為有必要也可以直接做出懲戒決議。如果地方律師會懲戒的律師不服或者對懲戒有異議者可以要求律師聯合會進行審查，再不服可以起訴到東京高等法院。英國律師職業規制由司法監管模式過渡到了行業自治的模式。其初級律師協會享有對初級律師的行業規則的制定權、對初級律師資格的授予權和對其懲戒權等等，達到行業完全自治。英國的出庭律師現在懲戒權等也由法院轉到四大律師學院所推選的律師組成的律師協會享有，達到行業自治。

(三)以德國為代表的行政監督模式。

其主要特點是，司法行政部門負責監督指導律師協會的工作，律師協會接受司法行政部門的監督。德國的律師協會分為聯邦律師協會和各州律師協會。聯邦司法部門監督聯邦律師協會遵守法律和章程的情況，州司法部門負責監督州律師協會遵守法律和章程的情況。在德國，無論是律師資格的授予還是對律師的懲戒均由司法行政機關決定。司法行政機關在審查律師資格是否授予時應考慮律師協會提供的材料和意見。對律師的懲戒，德國建立了紀律懲戒機構，分為三級。初級律師懲戒機構是名譽法庭，它是由司法部長任命的3名律師組成，名譽法庭之上是名譽上訴法庭，其管轄區域通常是一個州。紀律懲戒機構的最高級是聯邦法院，由其一個專門委員會負責。

就目前世界的趨勢來看，行業自治成為法律服務業規制的主流。

四、我國法律服務業規制的現狀與完善

1993年12月，國務院辦公廳審批了《司法部關于深化律師工作改革的方案》，該方案指出:“從我國的國情出發和律師工作的實際出發，建立司法行政機關的行政管理與律師協會行業管理相結合的管理體制。經過一個時期的實踐后，逐步向司法機關宏觀管理下的律師協會行業管理過渡。”故目前我國法律服務業規制的現狀是司法行政機關與律師協會行業管理的兩結合。這樣的改革思路是正確的，但是在實踐中卻出現了問題。

現在我國法律服務業規制現狀存在的問題是司法行政機關由于忙于從事律師管理的具體工作，如律師及律師事務所的注冊、年檢、調檔、檢查等，對律師職業的宏觀管理方面存在缺位現象。雖然我國現在處于兩結合的過渡時期，但是司法行政機關明顯占主導地位，不符合改革的趨勢，比如說，雖然律師協會可以制定行業規則，但其基本上沒有懲戒權，更沒有律師資格的授予權等。總的來看，在我國律師職業管理方面，司法行政機關存在錯位、缺位現象，而律師協會處于配角，沒有達到應有的權威。

針對我國法律服務業規制存在的上述問題，筆者認為應從以下幾個方面加以完善:

第一，改變傳統觀念，認識到法律服務業自治的必要性。一直以來，我國的行政管理處于強勢地位，在意識中，認為什么行業都需要行政機關來管理。而且過去律師被人們視為“訟棍”，對律師的行業自治不放心。我們應該從律師職業的定位和屬性出發，認識到律師職業的社會角色是自由職業者而且還是司法的輔助人員，在社會上充當安全閥的作用，這使得律師具有獨立性的屬性，使行業自治和自律成為必要。再者，從信息的對稱性上說，律師協會的成員本身就是律師，對信息掌握的最充分而且知道律師職業的運行規律，可以很好的自治。而且，如果能夠實現行業自治那么會減少行政機關的編制，減輕龐大的行政隊伍帶來的壓力。

第二，加強完善律師協會的建設，使其有能力實行行業的自治管理。首先，改變律師協會管理過于行政化的現狀，律師協會是律師推選出自己的代表組成，并將權力授予給律師協會，使其對內行業自治，服務于律師，對外維護律師的合法權益。再者就是完善律師協會的組織建設，在人、財、物方面作到獨立，只有這樣才能真正實現行業的自治。

第三，明確律師協會與司法行政機關的權力分配，增加律師協會的管理職能。律師協會應該逐步收回對律師職業的直接管理權，具體可分為兩步:

第一步，在現階段，律師協會應增加對律師和律師事務所的執業注冊權，并增加警告、罰款、沒收違法所得和停止執業的懲戒權，并負責出具對申請律師資格的申請人的意見報告。而司法行政機關負責行業準入制度，對申請人是否授予律師資格享有最終決定權，并且享有對違法律師吊銷律師執業資格的權力，不過得依據律師協會提供的調查報告和懲戒意見。

第二步，在第一階段律師協會的管理經驗得到豐富，組織建設得到完善后，司法行政機關應全面放開對律師職業的直接管理，實現司法行政機關宏觀管理下的律師協會的目標。順應世界律師職業管理趨勢，實現律師職業自治與自律，使得律師職業健康發展，充當好社會安全閥的作用。

(作者:中國政法大學2007級憲法與行政法專業碩士)

注釋:

①程滔著.辯護律師的訴訟權利研究.中國人民公安大學出版社.2006年版，第4頁.

②程滔著.辯護律師的訴訟權利研究.中國人民公安大學出版社.2006年版，第5頁.

參考文獻:

[1]司莉著.律師職業屬性.中國政法大學出版社.2006年版.

[2]石毅著.中國律師制度綜觀.群眾出版社. 2000年版.

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[4]周小英、王愛玲.英國律師制度淺析. 湘潭大學學報.2005.05.

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