“中國法的歷史”還是“西方法在中國的歷史”

[摘要]中國法律史學科是在以西方法重構中國法歷史的過程中形成的，在相當長的時期內，中國法律史的研究是一種“西方法在中國的歷史”的研究，忽視了中國法本身具有的多層次，多向度以及模糊性的特點。中國法律史的研究對象應當轉向在傳統中國社會中“約束人們行為的是什么”和“約束糾紛裁斷的是什么”這兩個問題上來，強調對中國法歷史的描述性微觀研究。與之相對應，中國法律史的研究素材應當在對成文法律研究的基礎上，更廣泛地使用諸如地方司法檔案等中國本土素材來描述中國法在歷史實踐中的真實面貌。從而將中國法律史定位為研究“中國法的歷史”，而非“西方法在中國的歷史”。

[關鍵詞]中國法；西方法；中國法律史

[中圖分類號]DF08

[文獻標識碼]A

[文章編號]1000-4769(2009)04-0086-06

(一)

今人討論中國法律史的學術史，多溯至清末梁啟超于1904年寫成的《論中國成文法編制之沿革得失》一文。其在該文中論及法律發展的階段是由習慣、習慣法、成文法、公布的單行法、法典這一順序遞嬗的，并指出中國古代成文法的不足以及法典編纂的若干問題。梁治平教授認為，在梁文之前的學者諸如沈家本所著《歷代刑法考》等只能歸于傳統律學，而梁啟超之所以能稱為“第一部中國人自己的中國法律史”，是因為：

(梁)從一種普遍主義的立場出發，運用當時流行的實證主義法律觀和社會進化論，批判性的重寫了中國法律史。這種對歷史的重述既是放眼世界，也是面向未來的?！?梁)參考和引用東西洋社會科學和法學論著。借用西方法律學說、理論、分類和術語構筑中國法律史架構?！瓰楹髞淼姆ㄖ剖费芯克?，成為學科發展的基礎。

何勤華教授也談到，梁文“用西方的法學觀來研究中國的成文法”，“從根本上抽掉了中華法系存在的根基，并闡明了用近代西方資產階級法律來取代他的主要理由”。而之后由楊鴻烈所著另一部極具影響的著作《中國法律發達史》，也基本沿襲了梁啟超所開創的以西方法視角研究中國法內容的模式，比如在研究中國古代刑法時，使用的分類是刑法總則和刑法分則；在研究中國古代民事法律時，是以人、法人、法律行為、行為能力、所有權、債權等作為論述的基本結構，而這些都是西方法的概念和原理，而從未出現在中國傳統法律的分類和術語之中。這樣的分類顯然已背離了中國法的歷史事實。

在清末民初那樣一個“中國由文變野，實際處于‘世界’邊緣甚至未能‘進入’世界的背景之下”，以考據為特征的傳統律學自然被納入需要變革的“舊學”隊伍中，而借助西方法學概念和體系重寫中國法律的歷史，自然成了“科學”之舉。梁啟超和楊鴻烈等人運用西方法學概念和方法，對中國歷史中的法律問題進行重述，使其論著與傳統的中國律學考證著作區分甚大，成為具有“現代”意義的中國法律史著作，也正是通過這樣一個西方法與中國史的學術嫁接過程，中國法律史學科本身才得以在現代學術體系中找到自身的定位，從而在一個完全以西方法為基礎的現代法學學科中占據了一席之地并發展至今。因此，具有現代學術意義的中國法律史自其誕生之日起，便是以西方法的模具套用于中國歷史之上，從中抽離出符合西方法律標準的史料加以體系化敘述。于是，在此后相當長時期內的中國法律史教材和著作，均以此為出發點展開論述，體例雖有些許差別但基本模式幾無外于此者。

由于中國法的近代化是在借鑒西方法典改造中國舊有律例的基礎上開展的，因此套用西方法于中國史而形成的中國法律史在近百年的發展中，對中國法近代化的貢獻不可替代?！斑@種模式雖然會帶來因今人立場來詮釋古人的思想而出現誤讀、誤解的弊端，但對溝通古人和今人的思想、使現代讀者更好的了解、理解古代的制度和思想是非常適合的。”一方面，中國法律史借助西方法治觀念對中國傳統法律諸如重刑責輕私權、重實體輕程序等方面進行了批判，促使中國近代法律變革走向民刑分離，重視私法，產生獨立的司法程序和司法機構。另一方面，中國法律史學者也多基于了解之同情，為中國法律傳統文化異于西方之處給予了解釋和辯駁。但總體而言，基于西方法的立場而對中國法律傳統進行批判是中國法律史發展的主軸，即便是對于中國傳統法律的同情和理解，也在相當程度上是以西方法為標尺，如論證中國古代早已有了較為系統的民法規則、有了民事訴訟和刑事訴訟之分等，進而求諸一種在中國傳統法律中找尋現代西方法因素的論證模式。

然而，無論是運用西方法對中國法律史進行體系化改造和批判，還是設法論證中國歷史上早就有了西方法的某些因素，都未能擺脫以西方為中心的史觀研究中國法律史，可稱之為研究“西方法在中國的歷史”，而非真正的研究“中國法的歷史”。因此，就目前的中國法律史而言，“用西方學者在研究西方社會過程中形成的理論成果來分析和解釋中國法律史，難免‘枘鑿’，得出的結論也難免‘尷尬’”。這種尷尬不僅體現于中國法律史的學術研究方法與成果，也表現在近年來中國法律史學科發展自我模糊的困境中。

(二)

中國法律史研究的對象是中國法的歷史或者說歷史上(傳統)的中國法，似不言自明，但究竟何謂傳統意義的中國法，則見仁見智，而對此問題的不同理解將直接影響中國法律史的整個研究態勢。以西方法視角看之，中國法律史自然要研究中國古代的“民法”、“刑法”、“訴訟法”、“行政法”，由于這些法律是隱藏在諸法合體的歷代典章律例之中，因此，中國法律史的研究，就是將歷朝歷代典章律例按照六法體系逐一劃分，歸類處理，從中找出對應法律制度進行中國民法、中國刑法、中國訴訟制度史的研究，進而構成了這一模式下中國法律史的主要任務和研究內容。然而這樣的研究根本上忽視了中國法與西方法的巨大差異，以解釋西方法的合理性抹殺了中國法的合理性，論證了西方法的普適性而削弱了中國法的主體性。

與西方社會相比，中國法所存在的社會基礎與價值體系均有著自身獨有的特點，甚而言之，中國的“法”與西方的“法”本身就有著完全不同的含義，對此學界雖多有論及，但將此重要前提體現于中國法律史論著之中者實少之又少。為尋找中國歷史中具有的現代部門法規范，學者多將中國歷代全國性的典章制度與大陸法系的六法體系進行削足適履的比較研究。此種做法實際上極大地縮小了中國法的范圍，并未能夠觸及到在傳統中國真正規范人與人之間的行為準則和制約地方官員裁斷糾紛的司法規則，更難以揭示出中國傳統社會的有序傳承是在何種“法”的運行之下達成的。正如有學者指出的，中國法律史學界“研究法律文本的多，研究法律實踐的少，研究精英人物的多，研究下層人民的少。法律史成為法律文本的歷史，成為精英的法律史”。因此，要還原對中國法歷史的研究，就應當擺脫一種重視法文本、輕視法實踐的研究思路，而將視角重點轉向在傳統中國社會中“約束人們行為的是什么”和“約束糾紛裁斷的是什么”問題上來，并依循這兩個問題來發掘中國法律史的研究對象。

張偉仁曾批評道，日本學者滋賀秀三和國內的許多學者以西方的語言和思考方式提出問題，然后在中國的資料里去找尋類似西方對那些問題所作的答案，因為找不到，失望之余，得出“無話可說”結論。他進而指出中國社會有著與西方社會迥異的規則體系：

道是最寬廣的頂層，法是最狹窄的基層，德、禮、習俗、鄉約、家乘、行規等分別構成了中間的層次，看起來像個倒立的金字塔。在實際生活中，人們雖然受到各層規范的拘束，但在決定是否遵循某一規范之時往往會考慮較高的規范才采取行動；司法者在作判決時則先看法律，因為那是最低的準則，倘若這個準則不能妥當地適用于案情，便逐步探究較高層次的規范以謀求解決。

將中國法進行多層次的劃分具有十分重要的意義，它意味著中國法的歷史研究固然可以參照西方法的一些概念和原理，但要在中西文概念之間進行絕對的一對一對應、解釋或比較都不足取。在傳統中國，“法者，天下之程式也，萬事之儀表也”，中國法從來都不是一個單一的、明確的、單向度的概念，中國傳統社會的法也絕不僅僅是指稱各朝代律例典章所載之刑名罰則。中西法的含義既不同，國家成文“法律”在中西法中的作用和地位也不同，執法者裁斷糾紛時對“法”的考慮和運用也截然不同。加之中國社會歷來有著話語和實踐兩套不同的規則體系，即俗話說的“說一套，做一套”，從而使中國歷史上的“法”以現代觀點看來是一種模糊的、多層次、多向度的存在。

因此，在傳統中國老百姓的日常生活和基層社會官員的糾紛裁斷中，國家成文法律歷來不是“法”的全部，甚至都不是“法”的主要內容。在國家的正統教育中，儒家倫常是以高出法統的道統姿態而存在，讀圣人之書，守孔孟之道是理想狀態下國家對老百姓的行為要求，也是老百姓最基本的行為規范縮小到一個州縣、一個鄉鎮，一個人與人相互熟悉的小村莊的表現在這兒，人們多諳于人情世故，除了家族內部規則的約束外，知書達理、和睦對等、禮尚往來成為存于百姓心中的真實規范。與之相對應，由于國家成文法律沒有成為人民日常行為的準則，基層官員為爭取糾紛裁斷結果的社會認同，也多以律例之外的社會行為規則作為糾紛處理的主要依據。而傳統中國(爭議主要在清代)糾紛裁斷的依據一直是近年來的一個熱點。需要指出的是，對地方官員審斷依據的討論并不能僅停留在簡單的“教諭式”和“依律而斷”的爭論中，從更為宏觀的角度看，對糾紛截斷依據的爭論背后是如何理解中國法的問題。實際上，地方官員在審斷糾紛時，其首要考慮的并不是該行為是否符合國家成文法律的規定，而是其判決如何為兩造及社會所接受。國家律典既不是老百姓的行為規則，判決要取得兩造特別是地方社會的認同也勢必不能按照《大清律例》的規定“斷罪須引律例”。地方官員要在為老百姓內心真正認同和遵守的中國的“法”的范圍內尋找裁斷的依據，因此無論其援引國家成文律例，抑或理、情，甚或是地方習慣等，都應當視作是地方官員“依法”處理糾紛。從這個意義上看，多層次、多向度、模糊的“法”才是最真實的中國法。

概言之，研究中國法的真實歷史，就必須正視中國法的多層次、多向度特點，在“法源”方面，除國家律典外，情、理、習慣等等都是傳統中國名正言順的“法”，它們在不同的場域發揮著不同的規范作用。但同其他中文概念一樣，中國“法”也是模糊的，期待給中國法一個明確的定義或是界定，本身就有違中國法的真實情況。因此，中國法律史的研究也應當更傾向于描述性的微觀研究，而非追求宏大敘事的定性研究。

(三)

正如有學者所說的，“中國法律史的史料范圍基本上取決于學者研究什么?怎么研究?以及如何理解法律?……研究對象變了，史料會跟著變”。按照王國維的說法，“古來新學問大都由于新發現”。中國法律史帶有極強的史學色彩，對中國法史料的整理，自然應當成為中國法律史學界的重要任務。就目前的整理成果來說，由于“主流的中國法制史著述，無論出自個人還是幾人，也不拘是通史、斷代史或是專題研究……視角輒出于‘大傳統’，講法律總是自上而下，其視野中的史料，基本上限于正史和官方典籍”，因此對中國法史料整理的主要成就集中表現為對傳統典章制度的校訂出版。

然而正如前文所述，中國法的特點不僅體現于其成文法律的規定，更在于其在具體社會的實現之中。將正史中典章制度的法等同于傳統中國社會中的法，無疑縮小了中國法的研究范圍，也局限了中國法的研究素材。近年來，隨著國內外學術交流的增加、地方檔案的開放以及與社會轉型相伴的學術轉型，檔案資料在法律史研究中的重要性逐漸為學界所重視，這一趨勢表面上是簡單的研究材料的拓展，實際上與中國法律史研究中“中國主體性”認知的加強不無關系。如果囿于尋找中國傳統社會中的“西方法”，各朝各代的典章制度無疑是研究者的首選素材，而一旦學者尋求的是傳統中國社會中法的真實面貌，那么情、理、習俗、村規民約等規則的載體都應當是中國法律史研究使用中更應該予以關注的本土素材。

僅舉地方檔案一例。在相當長的時間內，中國法律史學界對于體現中國法實踐特點的地方司法檔案明顯重視不足。究其原因，除了研究角度和問題意識之外，經濟和學風問題也是極為重要的因素。研究法律史的學者缺乏財力、人力和時間去收集和整理研究素材，而依憑現有制度典章進行宏大敘事的研究似乎在學術的投入和產出比例上更有效率。將州縣司法檔案運用于中國法律史研究源于上世紀50年代臺灣淡新檔案的發現，臺灣大學法律系戴炎輝教授率先整理并運用這一檔案論證晚清臺灣的司法問題。這一材料被美日學者發現后，極大地改變了其對中國法律史研究的視角和方法。美國學者戴維德最先對淡新檔案作了基本統計，成為之后許多學者的參考材料，之后美國的艾馬克(Mark.A.Allee)，日本的滋賀秀三等著名學者也都開始采用淡新檔案來論證或佐證個人的觀點。臺灣法史學者那思陸、張偉仁在其著作中也對淡新檔案有所涉獵。

90年代之后，日美中國法律史學者逐漸轉向對大陸所存州縣檔案的使用，如以黃宗智為代表的美國學者大規模地利用四川省巴縣檔案進行清代和民國的法律史研究，其弟子自德瑞(Bradly W.Reed)在著作中指出，巴縣檔案的出現，使學者擺脫了因淡新檔案過于薄弱而無法進行更徹底研究的困境。由于巴縣檔案的豐富和完整，近年來美國的中國法律史研究者所使用的地方檔案，多以巴縣檔案為主，兼顧淡新等其他地區的檔案材料。

在美國和日本學者的帶動下，對地方檔案的重視影響到中國法律史學界。例如田濤對黃巖和徽州民間契約檔案的收集和研究、侯欣一對陜甘寧邊區司法檔案的研究、俞江對寶坻檔案的研究、里贊對南部縣司法檔案的整理研究等等，無疑都是通過對研究材料的發掘而推進中國法律史研究的深入。

當然，強調對地方檔案的重視并不是要否定其他法律史素材的重要性，更不是要以是否援用地方檔案作為判斷是否進行“中國法歷史”研究的標志。地方檔案作為中國法律史的研究素材并不是毫無缺陷，如地方檔案集中于清朝與民國，對于近代中國法律史的研究或有裨益，對近代之前的中國法歷史就無法印證，而且即便是保存良好的地方檔案仍不免缺失，其記載內容也有書吏的修飾痕跡。但就其作為與西方社會相比具有的獨特性而言，可以預見地方檔案在相當長時間內仍將是我們研究中國法律史特別是清代及民國法律史需要進一步重視的中國法本土素材。

除了地方檔案之外，研究素材的不斷拓展已成為中國法律史近年來的一個可喜趨勢，如蘇力對傳統文學典籍的分析，徐忠明對士紳日記、民間故事等材料的研究，黃源盛對民初大理院和平政院判例的整理和研究，等等。這些新材料的發現和研究都極大地推動了中國法律史研究風氣的改進和問題的深入。按照徐忠明教授的歸納，除成文典章和地方檔案外，中國法律史的研究素材至少應當包括“帝國官員的司法案牘、行政司法事務的指導書和官箴書、地方志、地方法(省例之類)以及習慣法；民間存留下來的法律文書，諸如契約文書、分家文書、鄉規民約、家規族法、商業文書、訟師秘本乃至《萬寶全書》這類民間日常生活的雜書；其他民間流播廣泛的野乘傳說、筆記小說、戲曲唱詞、法律俗語、寶卷善書、器物圖畫，等等”。凡此種種，其重要性當然不可等同而論，如一些文學小說、詞曲歌賦可資印證或專門進行法律與文學的研究，直接作為信史來研究法律史就略顯牽強了。就目前而言，進一步發掘地方檔案、法律文書仍是尋找中國法律史研究素材的主要任務。如果將中國法律史的研究素材進行簡單的歸類，至少應當包括但不限于以下五類：

成文典章制度：如儒家經典、成文律典、會典、則例、省例等；

司法檔案：如中央成案與判例匯編、民國大理院判例、各地司法檔案等；

地方法律文獻：地方法律志、地契合同、族譜族規、鄉規民約、商業行規、習慣調查等；

官吏日常法律資料：如官箴書、訟師秘本、判牘輯存、私家筆記等；

輔助性史料：與傳統中國法和中國司法文化相關的文學、藝術作品等。

與西方法的成文性和統一性，特別是西方司法的明確性相對比，研究中國法的歷史，當不可對所有的制度典籍“信以為真”，這當然不是指完全拋開成文法律來研究中國法的實踐，而是在既有對成文法律的整理和研究基礎上，以更廣泛的本土素材來描述中國法在實踐中的真實面貌。這樣的研究需要的不僅僅是對官方文件的了解，更需要考慮在具體的社會背景下，行為多方當事人對法的認知和糾紛裁斷中法如何得以實現。

(四)

從柯文《在中國發現歷史》一書開始，“中國中心觀”從20世紀80年代開始流行于中國史學界，并逐漸取代原有的“西方中心觀”的史學研究范式。中國法律史學界對此問題的反思不是受到史學界的影響而是伴隨中國法學界開始進行法學研究的“中國主體性”整體性反思而出現。與法理學和其他部門法不同的是，中國法律史還需要努力地化解研究中國法歷史“有什么用”的質疑。在梁啟超的開創性工作之后，經過一代人的努力，法律史研究在深度和廣度兩方面也都有了相當的發展?！叭藗儑L試以不同方法探討法律史，試圖發現切合時代精神的歷史敘述方式。”由于傳統的中國法(如果如前所定義的話)的內容在西方現代法律體系下的確很難找到明確的定位，甚至一度還有著對中國傳統法律文化全盤否定的極端思想，因此中國法律史要重新回到對中國法的歷史研究，還必須要克服功利的研究目的，將中國法律史的研究目的從“為現代法律制度找源流、和西方法律制度比悠久”轉變為“把中國法自身的問題說清楚”，從過度的價值訴求回到中道的事實描述上來，對于當下的中國法律史而言，弄清中國法的事實比評述中國法的優劣更具有學術價值。因此在中國法律史的研究中，如果沒有把中國法本身的問題搞清楚，缺乏對中國法“是什么”的描述，而一味地致力于批判或褒揚傳統中國法律文化對當下的法制、法治有何障礙或優勢，都會使中國法律史的研究漂浮于虛空之中，缺乏應有的根基。

進行中西法的比較研究，其價值在于找到差異而非找到共性，其最終目的不是為了認識別人，而是更清楚地認識自己。因此將比較研究的參照物作為比較研究的目的價值評判標準甚至研究的目的實不足取。運用西方法律概念和法律原理分析和考察中國法并非完全不可，但如果將所有的中國法概念、原理完全“替換”為西方法，中國法研究的素材也僅僅是歷朝歷代的典章制度，而不關注中國法的實現過程，文章似可易懂、論述似可方便，中國法自身的魅力卻在這詞語轉換和材料的局限中逐漸消逝了。正如徐忠明所言：

惟有在“解構”這種西方法學概念和法學理論宰制下的現代中國法律史敘事模式之后，我們才有可能將這套“前見”懸置起來，才有可能真正做到“回歸本土”的學術研究脈絡，才有可能真正“走進”歷史現場，也才有可能通過文獻資料這一特殊橋梁與中國古人進行直接的對話和交流；惟有如此，所謂“設身處地”的研究才有可能，與中國古人“神游冥合”(陳寅恪語)的境界才能達到；最終，我們才有可能準確理解和把握中國法律史的真面貌和真精神。

當然，法律史與文學史、宗教史等專門史不同，由于法學(而非傳統律學)本身就是一個完全的舶來品，所使用的語言是翻譯過來的西方法語言，所援用的原理是翻譯過來的西方法原理，因此完全脫離西方法學語境研究中國法律史恐難以做到，學者所謂的“在西方法學彰顯下中國法傳統與現代法精神之間的內在張力及由這種緊張所帶來的矛盾與焦慮之窘境”可能還會長久存在。本文無意也不可能提出一套完全脫離于西方法概念和原理的中國法律史研究模式，但至少中國法律史的研究不能夠落人這樣一種模式：每遇西法之“先進”制度，必先考證中國歷朝歷代典章律例，直至找到“類似”規則，之后大聲宣布此制度實為中國法早已有之，以中國歷史材料中找到西法淵源為榮，從而主動(或被動地)為西方法在中國的落地生根找尋法律史上的合理性。如此一來，中國法的歷史研究就變成了西方法在中國的歷史研究，此為影響我們認識中國歷史面貌法的最大障礙，也是時下中國法律史研究缺乏“中國主體性”的主要原因。因此，如何在研究“中國法的歷史”而非“西方法在中國的歷史”的理論預設下，重新審視中國法本身的內涵，尋找研究中國法的本土素材，論證中國法自身的問題，恐怕是每一個中國法律史學者需要深入思考的問題。

(責任編輯：何進平)