對我國建立臨時仲裁制度的理性思考

摘 要 臨時仲裁是和機構仲裁并行的仲裁方式，受到世界上很多國家的青睞，但是我國目前沒有承認其合法地位的原因何在?未來建立臨時仲裁制度要注意哪些問題。本文試對這些問題做理性探討。

關鍵詞 臨時仲裁 理性思考

中圖分類號: D925.7文獻標識碼:A

一、臨時仲裁的概念解析

臨時仲裁和機構仲裁是仲裁制度的兩大類型。關于臨時仲裁的概念，學界目前還沒有達成共識。筆者比較贊同的概念界定是:當事人自己依協(xié)議組建仲裁庭，或即使常設仲裁機構介入，仲裁機構也不進行程序上的管理，而是由當事人依協(xié)議約定臨時程序或參考某一特定的仲裁規(guī)則或授權仲裁庭自選程序，這種形式的仲裁即為臨時仲裁，這種形式的仲裁即為臨時仲裁，又稱特別仲裁或隨意仲裁。①

作為一種有效的爭議解決方式，仲裁可謂歷史悠久。仲裁的起源可以追溯到原始社會氏族部落首長對內(nèi)部糾紛的居中公斷，但其作為一種制度最早為政治國家所接納是在古希臘和古羅馬，當時在雅典，人們經(jīng)常任用私人仲裁員或公斷人，根據(jù)公開原則解決爭議。②可以認為最初的仲裁方式是一種臨時仲裁(雖然當時并沒有這樣的概念界定)，在19世紀中期機構仲裁產(chǎn)生之前，臨時仲裁是唯一的仲裁方式。目前在大多數(shù)國家既有機構仲裁又有臨時仲裁，在少數(shù)國家中，它甚至成了主要的仲裁形式，如希臘、葡萄牙。尤其是希臘，曾一度取消機構仲裁，而普遍地推行臨時仲裁。③和機構仲裁相比較，臨時仲裁的優(yōu)點有如下幾點:

1、臨時仲裁更能充分地體現(xiàn)了當事人意思自治原則。在臨時仲裁中，雙方當事人可以協(xié)商選擇仲裁人員及仲裁庭組成，仲裁地點，仲裁程序規(guī)則的制定或適用，能更好地按照自己需要的方式行事，最大限度地實現(xiàn)意思自治。

2、臨時仲裁的程序靈活，有彈性。當事人在臨時仲裁中可以自定程序，很多環(huán)節(jié)可以被簡化，有關文書的格式可以靈活處理。

3、臨時仲裁更有利于仲裁的保密性。臨時仲裁程序靈活過程簡潔，經(jīng)手案件的人員較少，較機構仲裁更加有利于保護當事人的商業(yè)秘密個人隱私，更有利于當事人之間的和解和以后的繼續(xù)合作。

4、臨時仲裁效率更高。“遲到的正義為非正義”，臨時仲裁不必像機構仲裁那樣遵守嚴格的程序規(guī)則，為當事人節(jié)省時間和精力;而且臨時仲裁可以根據(jù)實際情況，突破節(jié)假日的限制，盡快作出裁決。

5、臨時仲裁的成本較機構仲裁低。臨時仲裁可以免去機構仲裁中必須要繳納的管理費和服務費，而且，仲裁機構的辦公地點往往和當事人的營業(yè)地或者住所有相當一段距離，當事人選擇去仲裁機構仲裁成本是比較高的。

6、臨時仲裁的和解率高，自動履行率高。在仲裁員的勸說和分析調(diào)解下，雙方都能冷靜的認識到自身的對錯，心平氣和的解決問題，心服口服才能保證裁決能順利的履行。“如果此種合作是很快能達成的，則臨時仲裁與機構仲裁之間的差別就如同量體裁衣和買現(xiàn)成服裝之間的差別。” ④

二、我國臨時仲裁暫時缺位的原因分析

既然臨時仲裁優(yōu)點如此突出，又被世界上多數(shù)國家青睞且運行良好，為什么我國目前還沒有承認臨時仲裁呢?這一點讓很多人百思不得其解。筆者認為之所以有這樣的疑惑，是因為缺少對影響臨時仲裁制度建立的基礎性因素的認真分析。筆者認為原因可能有以下幾點:

(一)仲裁制度的植入性和行政性。

仲裁作為一種爭議解決方式，中國古已有之，但是作為一種制度則是舶來品，其發(fā)展的軌跡是和西方國家完全不同的，從一開始就受到了國家權力的強大的干預，我國商事仲裁其實是從行政仲裁演變而來的。從秦始皇建立第一個中央集權的國家以來，行政權力在國家權力中占主導地位，它的作用范圍涉及到社會生活的各個方面，對各項制度的建立有著深遠的影響。仲裁制度也不例外。在西周時期就已經(jīng)有了仲裁，但是由地方官吏居中裁判;在唐代，基層分設鄉(xiāng)正、里正和村正，有權處理地方上的輕微刑事案件，并對民事糾紛進行調(diào)解仲裁，不能取決，方交府縣處理;新中國成立后，我國逐步建立起了全國統(tǒng)一的部門仲裁制度，不但制定了相應的仲裁規(guī)則，而且設立了相應的仲裁機構，但遺憾的是這些仲裁機構不是設立在行政機關之下，就是由政府主導和包攬仲裁機構的機構的組建，在各地仲裁委員會組成人員及所聘任的仲裁員中，有不少的行政機關人員而非“專家”，相關的仲裁費用收取和分配做法也具有一定的行政色彩，表現(xiàn)在:主要由仲裁機構負責收取仲裁費用，只將比例不大的部分作為仲裁員的報酬，其余作為機構的收入并接受政府財政部門的管理，由此可以看出，從古至今，由于行政主導的思想根深蒂固，都是由政府來推動仲裁的發(fā)展，無法擺脫行政的色彩。而臨時仲裁所側(cè)重的是當事人的意思自治和仲裁的民間性，這二者是矛盾的，很明顯，我國臨時仲裁制度在這樣一種大環(huán)境下要想殺出一條完全民間化的發(fā)展之路是困難重重的。

(二)經(jīng)濟因素。

仲裁作為市場主體自主解決爭議的一種方式，總是和市場經(jīng)濟共進退的，其發(fā)展狀況必然受到市場經(jīng)濟發(fā)育程度的制約。市場經(jīng)濟最基本的特點是:主要由市場配置資源，政府的主要職能是經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務;市場主體地位平等，自主決策，獨立承擔風險，有權自由進入和退出市場，所有交易必須公開和公平進行;價值規(guī)律、供求規(guī)律、競爭規(guī)律和按比例發(fā)展規(guī)律等市場規(guī)律對所有市場主體均發(fā)生作用。⑤我國的市場經(jīng)濟體制建立時間較短，我們不得不面對這樣一個殘酷的事實:我國目前是一個誠信缺失的社會，而仲裁制度尤其是臨時仲裁卻是建立在誠信的基礎上，臨時仲裁在這樣的經(jīng)濟環(huán)境下缺乏生存發(fā)展的土壤。

(三)社會文化因素。

1、缺少臨時仲裁所需要的誠信氛圍。

誠信是仲裁生存的土壤，在臨時仲裁中表現(xiàn)的尤為突出。當事人愿意將爭議交與居中的仲裁員裁判，隱含著當事人對仲裁的信任和權威性的認可。仲裁之所以能解決爭議，化解矛盾，根本原因在于爭議主體對于仲裁權，仲裁制度，仲裁機構，仲裁員的一種膜拜和信任。而在我國目前由于各種原因，使得失信成本過低，失信成本過低的結(jié)果是守信者不能得到較好的保護，失信者不能得到嚴厲的制裁，從而導致市場信用、社會信用的缺失。簽訂合同是以雙方誠信為基礎的，發(fā)生糾紛之后同樣也應當遵循誠信原則，否則仲裁是很難進行的，仲裁裁決也很難得到切實履行。

2、缺少臨時仲裁確立的法律文化。

由于歷史和文化傳統(tǒng)的原因，我國民眾的仲裁法律意識遠不如訴訟的意識強烈，對于仲裁的權威性沒有足夠的信任，不少人對仲裁解決方式不甚了解或者不熟悉，不知道如何申請仲裁如何參與仲裁，有些人認為仲裁不能最終解決問題，還是上法院打官司更有力道，判決作出后還能有法院強制執(zhí)行力作保障等等，正是因為對于仲裁這樣或者那樣的誤解和知識盲點，導致了對于仲裁需求量的不足，仲裁是一種服務，只有市場有需求才能促進它的發(fā)展空間的擴大。仲裁制度在我國尚處于生成階段，為市場經(jīng)濟服務的獨特優(yōu)勢和作用還沒有充分發(fā)揮出來，還沒有在民眾中樹立起足夠的社會影響力和威信，目前機構仲裁還處于市場開拓階段，人力和資源都沒有得到充分的利用，那么再引入臨時仲裁的意義何在呢?無疑只會加重仲裁資源的閑置和浪費，還會造成對剛剛處于起步階段的機構仲裁的沖擊，造成市場的混亂。

臨時仲裁在我國暫時缺失是有歷史原因的，任何一種制度的產(chǎn)生和發(fā)展，要有適合它生存發(fā)展的土壤，不看情況一味的照搬照抄，必將會因為水土不服而導致制度的夭折。未來我國有建立臨時仲裁制度的必要性，但是只有將制度的基本理論和我國的實際相結(jié)合才能設計出具有可操作性的、能達到預期效果的具體制度。

三、未來建立臨時仲裁需要注意的問題

(一)仲裁員的選任是臨時仲裁中的最大問題。

仲裁員是仲裁的靈魂，仲裁員的水平代表了仲裁的水平，尤其是在臨時仲裁中，仲裁員的重要性更是體現(xiàn)的淋漓盡致，所以處理好臨時仲裁仲裁員問題是重中之重。關于仲裁員的資格，我國《仲裁法》采用的是嚴格資格條件，國外多數(shù)國家不對其資格做過多的限制，只要求其有完全的行為能力，其他的條件可由當事人自主決定。筆者認為我國現(xiàn)行仲裁法的要求過于苛刻，臨時仲裁更適合采用后一種任命的方式，體現(xiàn)意思自治和仲裁的效率。但并不是每一個人都具備選任臨時仲裁員的知識和經(jīng)驗，在當事人選任仲裁員發(fā)生困難的時候，由誰來選任仲裁員呢?國際上遇到臨時仲裁庭組成困難時有三種做法:一是法院擔任任命機構，二是由常設仲裁機構擔任任命機構，三是其他機構或者當事人委托的個人任命仲裁員。⑥至于我國臨時仲裁員的任命機構，筆者認為最理想的是盡快建立專業(yè)的機構——仲裁協(xié)會。仲裁協(xié)會制定仲裁員推薦名冊，幫助選擇仲裁員有困難的當事人選任仲裁員，同時還負責對仲裁員的定期考核審查和行業(yè)自律。

(二)臨時仲裁庭監(jiān)督問題。

在臨時仲裁中，對于仲裁員的職業(yè)道德、職業(yè)操守的要求應該高于對于機構仲裁的要求，因為后者有常設性仲裁機構對仲裁程序進行的日常監(jiān)督和管理，而臨時仲裁完全依靠仲裁員自身素質(zhì)的保障。因此，筆者建議將要建立的中國仲裁協(xié)會應制訂有關仲裁員職業(yè)道德和職業(yè)操守方面的仲裁員守則，以規(guī)范仲裁員的職業(yè)行為，減低和杜絕臨時仲裁的不應存在的消極后果。另外由于仲裁員在臨時仲裁的非常地位，可以考慮將仲裁員違反職業(yè)操守列入仲裁裁決法定撤銷理由，加大監(jiān)督力度。

(三)臨時仲裁裁決的效力問題。

《仲裁法》第五十四條:“裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。”這是針對機構仲裁的，臨時仲裁就不存在仲裁委員會的印章，那么臨時仲裁裁決的效力要如何認定呢?關于這個問題，國際上通行的做法是，只需要仲裁庭全體仲裁員或者同意此裁決的仲裁員簽名即可，不需要仲裁機構的印章，如國際商事仲裁員，倫敦仲裁院都是這么規(guī)定的。有學者對于只有仲裁員簽名的仲裁裁決的效力產(chǎn)生擔憂，其實是沒有必要的，仲裁機構的印章只是形式審查，只是一個認證過程，仲裁機構對案件實體性問題不做審查，筆者認為只要當事人能夠信服并能尊重裁決并實際履行裁決，只有仲裁員簽名和仲裁員簽名加仲裁機構印章的效果是一樣的。

臨時仲裁是解決爭議的有效方式之一，受到世界上多數(shù)國家的青睞，但是理性的分析之后得出的結(jié)論是:我國目前缺乏臨時仲裁生存的土壤，還不具備建立臨時仲裁的條件，不必急于建立臨時仲裁。目前我們能做的是完善仲裁制度的生存環(huán)境，落實配套制度的建立，為臨時仲裁在我國的早日確立創(chuàng)造條件。

(作者:中國政法大學研究生院民商經(jīng)濟法學院2008級民事訴訟法學專業(yè)碩士研究生)

注釋:

①常怡.民事訴訟法學.中國政法大學出版社2002年修訂版.

②康明.臨時仲裁及其在我國的現(xiàn)狀和發(fā)展.對外經(jīng)貿(mào)大學2000年碩士畢業(yè)論文.

③孫恰.淺析臨時仲裁.法制與社會.2007年.

④康明.臨時仲裁極其在我國的現(xiàn)狀和發(fā)展.對外經(jīng)貿(mào)大學2000年碩士畢業(yè)論文.

⑤譚兵.試論我國的仲裁環(huán)境及其優(yōu)化.法學評論.2006年.

⑥楊良宜.國際商務仲裁.中國政法大學出版社，1997年.